Date: 05/03/2018

• Source: https://www.ibz.rrn.fgov.be/fr/commissions/publicite-de-ladministration/avis/2018/AVIS-2018-16.pdf
• Copie locale: avis-2018-16.pdf

Commission d’accès aux et de
 réutilisation des documents
         administratifs

Section publicité de l’administration




              5 mars 2018




          AVIS n° 2018-16

SUR LE REFUS D’ACCÈS À LA DÉCISION
D’ATTRIBUTION D’UN MARCHÉ PUBLIC
             (CADA/2018/13)
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   1. Un aperçu

1.1. Par courriel du 1er décembre 2017, Maîtres Laurent et Servais, en
leur qualité de conseil de Monsieur X, ont demandé à bPost de disposer
des documents suivants :
- les documents de marché (décision de procéder à un marché, cahier
spécial des charges, etc.) ;
- les échanges de courriers avec la chambre professionnelle quant à ce
marché ;
- la décision d’attribution du marché.

1.2. Le 12 janvier 2008, bPost a refusé partiellement l’accès aux
documents demandés pour les raisons suivantes :
- Il n’existe pas d’échanges de courriers avec la chambre professionnelle
  quant à ce marché ;
- BPost ne s’oppose pas à la communication d’une copie du cahier des
  charges ;
- BPost refuse l’accès à la décision d’attribution du marché parce qu’elle
  considère que l’intérêt de la publicité de la décision d’octroi du marché
  ne l’emporte pas sur la protection de l’intérêt protégé par l’article 6, §
  1er, 7°, de la loi du 11 avril 1994 ‘relative à la publicité de
  l’administration’. Pour bPost, il est clair qu’en l’espèce, le droit au
  respect du secret des affaires l’emporte sur l’intérêt du demandeur à la
  publicité de ce document : bPost estime que la décision d’octroi du
  marché a un caractère confidentiel et contient des informations qui
  relèvent du secret des affaires, comme le taux de commission appliqué
  sur les prix offerts par des opérateurs économiques et leurs stratégies de
  vente. Il en va d’autant plus ainsi qu’il s’agit d’un marché auquel le
  demandeur n’a pas participé et pour lequel il n’a pas soumis d’offre.

1.3. Par lettre du 9 février 2018, le demandeur introduit une demande de
reconsidération auprès de bPost. Par lettre du même jour, il s’adresse à la
Commission d’accès aux et de réutilisation des documents administratifs,
section publicité de l’administration, ci-après nommée la Commission,
pour obtenir un avis.
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   2. La recevabilité de la demande d’avis

La Commission est d’avis que la demande est recevable. Le demandeur
d’avis satisfait en effet aux exigences légales requises quant à la
simultanéité de la demande de reconsidération adressée à bPost et de la
demande d’avis adressée à la Commission.


3. Le fondement de la demande d’avis

L’article 32 de la Constitution et la loi du 11 avril 1994 ‘relative à la
publicité de l’administration’ consacrent le principe du droit d’accès à
tous les documents administratifs. L’accès aux documents administratifs
ne peut être refusé que lorsque l’intérêt requis pour l’accès à des
documents à caractère personnel fait défaut et lorsqu’un ou plusieurs
motifs d’exception figurant à l’article 6 de la loi du 11 avril 1994 peuvent
ou doivent être invoqués et qu’ils peuvent être motivés de manière
concrète et pertinente. Seuls les motifs d’exception imposés par la loi
peuvent être invoqués et doivent par ailleurs être interprétés de manière
restrictive (Cour d’Arbitrage, arrêt n° 17/97 du 25 mars 1997,
considérants B.2.1 et B.2.2 et Cour d’Arbitrage, arrêt n° 150/2004 du 15
septembre 2004, considérant B.3.2).

La Commission constate que l’objet de l’avis se limite à la décision
d’attribution du marché. Elle relève que bPost se prévaut du motif
d’exception inscrit à l’article 6, § 1er, 7°, de la loi du 11 avril 1994 afin de
refuser la divulgation. Cette disposition est formulée comme suit :
« L’autorité administrative fédérale ou non fédérale rejette la demande de
consultation, d’explication ou de communication sous forme de copie
d’un document administratif si elle a constaté que l’intérêt de la publicité
ne l’emporte pas sur la protection de l’un des intérêts suivants : […] le
caractère par nature confidentiel des informations d’entreprise ou de
fabrication communiquées à l’autorité ». Ce motif d’exception peut
seulement être invoqué quand il est démontré in concreto que
l’information contenue dans le document administratif demandé
porterait préjudice au secret des affaires. Cela n’est toutefois pas
suffisant : il convient par ailleurs de démontrer que la divulgation, dans
ce cas, ne l’emporte pas sur l’intérêt protégé.
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La Commission constate que bPost ne peut démontrer de façon
suffisamment concrète que toutes les informations contenues dans la
décision demandée sont couvertes par le secret des affaires protégé par
l’article 6, § 1er, 7°, de la loi du 11 avril 1994. Il doit en effet être
démontré que toutes les informations répondent aux conditions
nécessaires pour être considérées comme tombant sous le secret des
affaires. Sur pied de la directive (UE) du Parlement européen et du
Conseil du 8 juin 2016 ‘sur la protection des savoir-faire et des
informations commerciales non divulgués (secrets d’affaires) contre
l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites’ (J.O.U.E. L 157, 15 juin
2016, pp. 1-18), il est seulement question de « secret d’affaires » quand
l’on est face à des informations remplissant les conditions cumulatives
suivantes :
    a. « elles sont secrètes en ce sens que, dans leur globalité ou dans la
         configuration et l’assemblage exacts de leurs éléments, elles ne
         sont pas généralement connues des personnes appartenant aux
         milieux qui s’occupent normalement du genre d’informations en
         question, ou ne leur sont pas aisément accessibles ;
    b. elles ont une valeur commerciale parce qu’elles sont secrètes ;
    c. elles ont fait l’objet, de la part de la personne qui en a le contrôle
         de façon licite, de dispositions raisonnables, compte tenu des
         circonstances, destinées à les garder secrètes » (art. 2.1 de la
         directive (UE) 2016/943).

La Commission relève en outre que bPost manque d’opérer concrètement
la balance des intérêts requise afin d’invoquer en droit un motif
d’exception visé à l’article 6, § 1er, de la loi du 11 avril 1994.

Les exceptions au droit fondamental contenu à l’article 32 de la
Constitution doivent toujours être interprétées de façon restrictive. Seule
l’information qui tombe sous le motif d’exception peut être soustraite à la
divulgation. Cela signifie que la non-divulgation peut uniqument
concerner les informations relevant du motif d’exception et que toute
autre information doit, pour l’instant, être rendue publique. Pour cette
raison, il apparaît peu probable à la Commission – dans la mesure où il
est déjà démontré in concreto que certaines informations ne peuvent être
rendues publiques sur pied de l’article 6, § 1er, 7°, de la loi du 11 avril
1994 – que l’intégralité du document tombe sous le couvert de ce motif
d’exception.
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La Commission souhaite cependant signaler que bPost doit examiner
dans quelle mesure la demande d’accès est en conformité avec les
dispositions de la loi du 17 juin 2013 ‘relative à la motivation, à
l’information et aux voies de recours en matière de marchés publics, de
certains marchés de travaux, de fournitures et de services et de
concessions’.


Bruxelles, le 5 mars 2018.




   F. SCHRAM                                             K. LEUS
   secrétaire                                           présidente