Date: 9/7/2012

• Source: https://www.ibz.rrn.fgov.be/fr/commissions/publicite-de-ladministration/avis/2012/AVIS-2012-49.pdf
• Copie locale: avis-2012-49.pdf

      Commission d’accès aux et de
       réutilisation des documents
               administratifs

     Section publicité de l’administration




                     9 juillet 2012




                 AVIS n° 2012-49

Sur le refus implicite de donner accès aux documents
                 d’un marché public

                   (CADA/2012/43)
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   1. Un récapitulatif

Par courrier en date du 29 mai 2012, Monsieur X et Monsieur Y de
l'Association momentanée SA Conduites & Entreprises - SA Denys
demandent à avoir accès aux documents du dossier d'adjudication
Infrabel Bruxelles/Luxembourg – Ligne 162: Namur/Sterpenich –
Tronçon: Namur/Courrière – Travaux divers de génie civil – Cahier
spécial des charges (CSC) n° 57/51/4/11/010.

Par courrier en date du 18 juin 2012, Monsieur Dhont et Monsieur
Geltmeyer rappellent à Infrabel leur lettre du 29 mai 2012.

Par courrier en date du 25 juin 2012, Infrabel fait savoir aux demandeurs
qu'elle ne souhaite pas donner suite à leur demande. Par courrier en date
des 14 et 21 mai 2012, elle a en effet donné toutes les informations qui ne
peuvent pas être considérées comme des informations confidentielles.
Donner suite à la demande signifierait que les demandeurs auraient
accès, notamment, aux prix unitaires. Ceux-ci doivent être considérés
comme des informations confidentielles.

Estimant que ce refus n'est pas pertinent, Monsieur X et Monsieur Y
introduisent, par mail et par courrier en date du 27 juin 2012, une
demande de reconsidération auprès d'Infrabel et ils demandent
également à la Commission d'accès aux et de réutilisation des documents
administratifs, section publicité de l'administration, ci-après dénommée
la Commission, de formuler un avis.

   2. Recevabilité

La Commission estime que la demande d'avis est recevable. Elle constate
en effet que le demandeur a satisfait à la condition légale de simultanéité
de la demande de reconsidération adressée à Infrabel et de la demande
d'avis adressée à la Commission.

   3. Bien-fondé

La Commission tient à rappeler que l'article 32 de la Constitution et la loi
du 11 avril 1994 relative à la publicité de l'administration partent du
principe de la publicité de tous les documents administratifs. L'accès ne
peut ou ne doit être refusé que sur la base de motifs d'exception visés à
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l'article 6 de la loi du 11 avril 1994 et pour autant qu'il ne soit justifié
d'aucun intérêt pour l'accès aux documents à caractère personnel. En
l'occurrence, Infrabel fait référence au caractère confidentiel des
informations et plus spécifiquement aux prix unitaires de la société
concurrente.

Pour pouvoir parler d'un document administratif, il est requis que
l'institution à laquelle il est demandé accès soit une autorité
administrative fédérale au sens de l'article 14 de la loi sur le Conseil
d'Etat. Cet aspect doit d'abord être examiné.

   3.1 La loi du 11 avril 1994 relative à la publicité de l'administration
       s'applique-t-elle à Infrabel?

Afin de pouvoir évaluer le bien-fondé de la demande d'avis sur ce point,
il y a lieu de vérifier si Infrabel est une autorité administrative au sens de
la loi du 11 avril 1994 relative à la publicité de l'administration. Le droit
d'accès tel que garanti par l'article 32 de la Constitution et la loi du 11
avril 1994 ne s'applique qu'à l'égard de documents administratifs. Un
document administratif est “toute information, sous quelque forme que
ce soit, dont une autorité administrative dispose” (voir l'article 1er, alinéa
2, 2° de la loi). La loi du 11 avril 1994 définit une autorité administrative
comme “une autorité administrative visée à l'article 14 de lois
coordonnées sur le Conseil d'Etat” (voir l'article 1er, alinéa 2, 1° de la loi).

Le droit fondamental comme point de départ

Il est important de ne pas perdre de vue quel était le but du législateur
lorsqu'il a intégré la publicité de l'administration à la Constitution.

Dans la Note explicative à l'article 24ter, l'actuel article 32 de la
Constitution, il est explicitement stipulé que “Les principes repris dans
l'article proposé sont valables à l'égard de toutes les autorités
administratives. L'interprétation concrète de cette notion sera faite par la
suite. Etant donné qu'en l'occurrence il s'agit de l'octroi d'un droit
fondamental, une interprétation aussi large que possible devra être
utilisée. On peut notamment renvoyer à l'article 14 des lois sur le Conseil
d'Etat et la jurisprudence du Conseil d'Etat à ce sujet.” (Documents
Parlementaires La Chambre, S.E. 1992-1993, 839/1, 5).
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Le législateur de la constitution visait donc un domaine d'application
personnel très vaste, mais a laissé au législateur le soin de l'interpréter.
Vu le fait qu'il s'agit d'un droit fondamental, le législateur doit opter pour
un contenu aussi vaste que possible. Par ailleurs, lorsque pour
l'interprétation du champ d'application personnel le législateur opte pour
la notion "d'autorité administrative", il ne peut pas interpréter cette
notion de manière si restrictive que la loi serait en contradiction avec le
vaste champ d'application que le législateur de la constitution
envisageait.

Champ d'application de la loi fédérale en matière de publicité

La loi du 11 avril 1994 s'applique sur la base de l'article 1er, alinéa
premier:
   a) aux autorités administratives fédérales;
   b) aux autorités administratives autres que les autorités
       administratives fédérales, mais uniquement dans la mesure où,
       pour des motifs relevant des compétences fédérales, la présente loi
       interdit ou limite la publicité de documents administratifs.

Notion (fédérale) "autorité administrative"

Dans l'exposé des motifs du projet de loi qui est devenu la loi relative à la
publicité (Documents parlementaires La Chambre, 1992-1993, 1112/1, 8-
11), la notion "autorité administrative" a été précisée comme suit:

         “Pour déterminer la notion "autorités administratives", on se fonde sur l'article
14 des lois coordonnées sur le Conseil d'Etat et par conséquent sur l'importante
jurisprudence du Conseil d'Etat en la matière. Il s'ensuit, et c'est important, que le
champ d'application de la loi évoluera en fonction des nouveaux développements qui se
présenteront dans le cadre de la législation et de la pratique administrative. En outre, la
jurisprudence du Conseil d'Etat offre un solide point d'appui et les critères employés
s'associent étroitement aux objectifs poursuivis par cette loi, c'est-à-dire offrir la
publicité à l'administré dans le cadre de sa relation avec l'administration quelle que soit
sa forme. Ces critères du Conseil d'Etat sont positifs et pas cumulatifs: l'exercice d'une
mission d'intérêt général, disposer d'une compétence coercitive de décision,
l'implication des autorités dans la création ou dans l'agrément, contrôle par l'autorité,
disposer de certaines prérogatives du pouvoir public et, négatifs: ne pas appartenir au
pouvoir législatif ou judiciaire.
         Une nouveauté à l'égard de la jurisprudence existante du Conseil d'Etat est qu'il
conviendra, pour ce qui est de l'application de la présente loi, de déterminer les
autorités administratives qui doivent être considérées comme autorités administratives
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fédérales et celles qui doivent être considérées comme autorités administratives non
fédérales. Les autorités administratives fédérales sont, comme l'a précisé le Conseil
d'Etat dans l'avis qu'il a donné sur le présent projet, les administrations fédérales, les
organismes publiques et les services publies assimilés, qui ressortissent à une autorité
administrative fédérale, ainsi que les personnes privées chargées par une autorité
fédérale, à la suite d'événements autres que fortuits, de l'exercice d'un service public
fédéral. Fait également partie du niveau fédéral le personnel des provinces qui dépend
des autorités fédérales, y compris les commissaires d'arrondissement.
         Les autorités administratives non-fédérales sont celles qui font partie des autres
niveaux administratifs - les Communautés, les Régions, les provinces et les communes,
comme par exemple les services des Communautés, des Régions ou des Commissions
Communautaires ou les établissements créés par ceux-ci, les personnes privées qui
exercent une mission d'intérêt général relevant des compétences des Communautés ou
des Régions, les organes communaux et provinciaux, les intercommunales, les C.PAS.,
les polders et wateringues, les fabriques d'église, etc.
         En ce qui concerne le niveau fédéral, le Conseil d'Etat a déjà qualifié d'autorité
administrative: les organes de l'administration de l'Etat, comme le Roi, les Ministres et
certains fonctionnaires agissant en exécution d'une délégation comme le Secrétaire
permanent au recrutement.
         Pour ce qui concerne le Roi en sa qualité d'autorité administrative, il convient
d'insister sur le fait qu'il ne l'est que pour des affaires couvertes par la responsabilité
ministérielle (cf. article 64 de la Constitution) mais, que le Roi lui-même ne peut être
considéré comme une autorité administrative. Les pièces et la correspondance qui se
trouvent chez le Chef d'Etat ne tombent en aucun cas sous l'application de la présente
loi.
         Les membres du cabinet ne sont pas non plus des autorités administratives: ils
sont les collaborateurs personnels des ministres et ne sont pas habilités à se substituer à
eux pour prendre des décisions qui incombent aux ministres. Etant donné et pour
autant qu'ils ne possèdent aucune compétence pour prendre des décisions fermes envers
des tiers, ils ne doivent pas être considérés, selon le Conseil d'Etat, comme une autorité
administrative.
         Les organes des services publics décentralisés fonctionnellement, qui ont un
pouvoir de décision autonome doivent être considérés comme une autorité
administrative. Ils ont été créés par un pouvoir public pour assurer un service d'intérêt
public et sont placés sous la haute direction de l'autorité. Ceci concerne entre autres la
Caisse générale d'Epargne et de Retraite, l'Office national de l'emploi, l'Office national
d'allocations familiales pour travailleurs salariés, la Commission bancaire, et cetera.
         A côté de ces autorités administratives stricto sensu, les institutions créées par
l'administration en vue de pourvoir un service public et dont font partie des particuliers
ou des entreprises privées ou qui sont érigées sous forme d'une société commerciale sont
à considérer comme une autorité administrative. Il s'agit entre autres du Crédit
communal de Belgique.
         Des questions se posent en ce qui concerne les entreprises avec une gestion
mixte et qui ont été créées pour assurer un service d'intérêt public et pour lesquelles,
aussi bien pour la composition du capital que pour la gestion, il est fait appel à la
collaboration de particuliers. Il s'agit de la Société nationale des chemins de fers belges,
de la Banque Nationale de Belgique, de la SAB.E.NA, et cetera.
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         La question de savoir si elles doivent être considérées comme autorité
administrative, est déterminée par le Conseil d'Etat après examen des lois spéciales qui
règlent le statut de ces organismes. Les récentes modifications au statut des entreprises
publiques autonomes peuvent donc entraîner une révision de la jurisprudence en la
matière, ce qui est d'ailleurs également le cas pour les institutions publiques de crédit.
         En outre de ces organismes, la question doit être posée au sujet du caractère
d'autorité administrative des organismes qui ont été créés suite à une initiative privée
mais qui sont chargés d'une mission d'intérêt public.
         Par rapport à ces organismes qui ne sont pas des autorités administratives en
tant que telles, mais qui peuvent prendre des décisions habilitées d'un pouvoir public,
qui sont susceptibles d'être annulées par le Conseil d'Etat, la loi relative à la publicité de
l'administration n'est d'application que dans les affaires pour lesquelles l'organisme
obtient le caractère d'autorité administrative. Pour les entreprises avec une gestion
mixte, cela concerne par exemple la compétence qui est exercée à l'égard du personnel.
         Les organismes consultatifs publics (comme le Conseil central de l'Economie, le
Conseil supérieur des classes moyennes, le Conseil national du Travail), sont aussi
soumis à ce raisonnement: ils ne sont pas une autorité administrative quand ils
formulent leur avis, mais bien au moment de l'exécution de leur pouvoir de décision à
l'égard de leur personnel. Dans ce cas uniquement, ils tombent sous l'application de la
présente loi.
         Il convient de souligner que ce qui précède ne vaut que pour les organismes qui
ne sont pas une autorité administrative en tant que telle mais qui n'obtiennent cette
qualification que dans la mesure où ils prennent des décisions habilitées d'un pouvoir
public. Ces organismes tombent uniquement sous l'application de la loi relative à la
publicité de l'administration dans les administrations fédérales pour les affaires pour
lesquelles ils possèdent le caractère d'autorité administrative.
         Ceci ne vaut donc pas pour les organismes et institutions qui dans leur
ensemble sont considérés par le Conseil d'Etat comme une autorité administrative. Pour
ces organismes ou institutions la question de savoir si un document concerne une affaire
qui est soumise au contrôle de légalité du Conseil d'Etat n'est pas pertinente. Tout
document qui se trouve chez de telles autorités administratives est un document
administratif, et par principe public.”

L'exposé montre d'une part le but du législateur de faire suivre au
domaine d'application de la loi du 11 avril 1994 le développement
possible de cette jurisprudence en se référant à l'article 14 des lois
coordonnées sur le Conseil d'Etat et la jurisprudence y relative afin de
compléter la notion "autorité administrative". Le législateur a en effet
opté pour une notion "évolutive" tenant ainsi suffisamment compte des
évolutions sociales. La notion "autorité administrative" n'étant même pas
définie à l'article 14 des lois coordonnées sur le Conseil d'Etat,
l'interprétation qui en est donnée dans l'Exposé des Motifs reproduit une
situation liée au temps et en outre une interprétation de la jurisprudence
existante. L'évolution qui a eu lieu à ce moment dans la jurisprudence
était en pleine extension bien qu'il n'était pas exclu que la future
                                                                            7

jurisprudence évolue de manière restrictive si la nature d'un certain
organisme devait changer à l'avenir.

D'autre part, il ressort qu'il y a lieu de faire une distinction entre les
services publics "organiques" et "fonctionnels". Tandis que tous les
documents qui sont en la possession d'organismes et institutions qui dans
leur ensemble sont considérés comme des autorités administratives
(services publics organiques, notamment les administrations fédérales)
doivent être considérés comme des documents administratifs et sont
donc publics, pour les organismes qui, en tant que tels, ne sont pas des
autorités administratives (services publics fonctionnels), la publicité ne
s'applique qu'à l'égard de ces matières pour lesquelles un tel organisme a
le caractère d'autorité administrative. En ce qui concerne cette dernière
catégorie, il s'agit notamment d'organismes qui ont été créés à l'initiative
d'un particulier mais qui sont chargés d'une tâche d'intérêt général,
d'entreprises à gestion mixte et d'une catégorie spécifique d'organismes
consultatifs (décrits dans A. MAST et autres, Overzicht van het Belgisch
Administratief Recht, Mechelen, Kluwer, 2009, p. 125, comme “des
organismes chargés de compétences purement consultatives […]
auxquels le législateur a octroyé une personnalité juridique et une
indépendance patrimoniale et budgétaire" (traduction); au niveau fédéral,
il s'agit plus précisément du Conseil central de l'Economie, du Conseil
supérieur des Classes moyennes et du Conseil national du Travail).

L'interprétation de la notion "autorité administrative" a évolué depuis
l'entrée en vigueur de la loi relative à la publicité. La Cour de Cassation a
estimé que les institutions créées ou agréées par les pouvoirs publics
fédéraux, les pouvoirs publics des communautés et régions, des provinces
ou des communes, qui sont chargées d'un service public et ne font pas
partie du pouvoir judiciaire ou législatif, constituent en principe des
autorités administratives, dans la mesure où leur fonctionnement est
déterminé et contrôlé par les pouvoirs publics et qu'ils peuvent prendre
des décisions obligatoires à l'égard de tiers (voir notamment: Cass. 14
février 1997, n° C.96.0211.N; Cass. 10 septembre 1999, n° C.98.0141.F;
Cass. 6 septembre 2002, n° C.01.0382.N; pour les commentaires dans la
doctrine,     voir    notamment:         S.    BAETEN,      “Variaties    op
verzelfstandigingsthema’s: enkele bedenkingen over de tweewegenleer
en het annulatiecontentieux naar aanleiding van het Cassatiearrest van
8 november 1996”, C.D.P.K. 1999, 83-102; M. BOES, “De administratieve
overheid: een ondefinieerbaar begrip?”, Ad amicissimum amici
                                                                             8

scripsimus. Vriendenboek Raf Verstegen, Brugge, die Keure, 2004, 27-30;
S. DE SOMER, “Het begrip administratieve overheid: stand van zaken, van
a never ending story”, R.W. 2011-12, 1614-1639; A. MAST, o.c., nos. 1017-
1020; P. NIHOUL, “La notion d’autorité administrative: retour à
l’orthodoxie”, Adm. Publ., 2001, 78-85; J.M. PIRET, “La notion d’autorité
administrative”, Adm. Publ., 1999, 236-238; F. VANDENDRIESSCHE, “De
invulling van het begrip administratieve overheid na de arresten
Gimvindus en BATC van het Hof van Cassatie”, R.W., 2000-2001, 497-
506; S. VAN GARSSE, “De ‘harmonicabewegingen’ van het begrip
administratieve overheid”, Tijdschrift voor Gemeenterecht, 2002, 308-
313). La Cour de Cassation a il est vrai insisté sur le critère (fonctionnel)
de la possibilité de prendre des décisions obligatoires à l'égard de tiers, on
ne peut cependant pas en déduire que la compétence de pouvoir prendre
des décisions obligatoires à l'égard de tiers est dans tous les cas, une
condition nécessaire pour pouvoir parler d'une autorité administrative.
Par ailleurs, on ne peut pas perdre de vue le fait que les arrêts de la Cour
de Cassation portaient toujours sur des institutions de droit privé.

Qualification d'Infrabel

Infrabel a été créée sur la base de l'arrêté royal du 14 juin 2004 portant
réforme des structures de gestion de l'infrastructure ferroviaire (M.B du
24 juin 2004, erratum au M.B. du 24 septembre 2004 et erratum au M.B.
du 18 octobre 2004). L'arrêté royal du 18 octobre 2004 établissant les
statuts de la société anonyme de droit public Infrabel (MB du 20 octobre
2004, erratum au M.B. du 9 novembre 2004) a établi les statuts d'Infrabel
et Infrabel a été créée sous la forme d'une société anonyme de droit
public, contrôlée par la loi du 21 mars 1991 portant réforme de certaines
entreprises publiques économiques. Infrabel a pour objet:
1° l’acquisition, la construction, le renouvellement, l’entretien et la
gestion de l’infrastructure ferroviaire.
2° la gestion des systèmes de régulation et de sécurité de cette
infrastructure;
3° la fourniture aux entreprises ferroviaires de services relatifs à
l’infrastructure ferroviaire;
4° la répartition des capacités de l’infrastructure ferroviaire disponibles;
5° la tarification, la facturation et la perception des redevances
d’utilisation de l’infrastructure ferroviaire et des services visés au 3°.
                                                                              9

Ces tâches sont également mentionnées comme objet social à l'article
199, §1er de la loi du 21 mars 1991 portant réforme de certaines
entreprises publiques économiques. L'article 199, § 2 de cette loi dispose
que les tâches visées au §1er, 1° à 5°, constituent des missions de service
public.

Le marché public sur lequel portent les documents demandés entre dans
le cadre des tâches liées à des missions de service public. La jurisprudence
du Conseil d'Etat (voir par exemple les arrêts 217.773 du 7 février 2012 et
219.622 du 7 juin 2012) montre que la SA Infrabel doit être considérée
comme une autorité administrative au sens de l'article 14, §1er des lois sur
le Conseil d'Etat, certainement en ce qui concerne les marchés publics.

   3.2 L'examen de l'invocabilité des motifs d'exception

La Commission souhaite attirer l'attention sur l'article 6, § 1er, 7° de la loi
du 11 avril 1994 relative à la publicité de l'administration sur la base
duquel une autorité administrative rejette la demande de consultation,
d'explication ou de communication sous forme de copie d'un document
administratif, lorsqu'elle a constaté que l'intérêt de la publicité ne
l'emporte pas sur la protection du caractère par nature confidentiel des
informations d'entreprise ou de fabrication communiquées à l'autorité. Il
est question de caractère par nature confidentiel des informations
d'entreprise ou de fabrication lorsque la divulgation de certaines
informations d'entreprise ou de fabrication pourrait porter préjudice à la
position concurrentielle d'une entreprise. Ce risque doit être démontré
de manière concrète. Par ailleurs, il ne suffit pas de refuser la publicité
car il faut encore démontrer que l'intérêt général servi par la publicité ne
l'emporte pas sur l'intérêt protégé. Dans ce sens, la motivation donnée est
insuffisante.

La Commission souhaite en outre attirer l'attention sur l'article 65/10 de
la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains
marchés de travaux, de fournitures et de services sur la base duquel
certains renseignements ne peuvent toutefois pas être communiqués
lorsque leur divulgation ferait obstacle à l'application d'une loi, serait
contraire à l'intérêt public, porterait préjudice aux intérêts commerciaux
légitimes d'entreprises publiques ou privées ou pourrait nuire à une
concurrence loyale entre entreprises. Etant donné que dans cette
disposition, on retrouve une exception à la publicité de principe de tous
                                                                           10

les documents administratifs, cette disposition doit être interprétée de
manière restrictive et si celle-ci est invoquée, il y a lieu de le motiver de
manière concrète.

La Commission constate toutefois qu'Infrabel n'a pas suffisamment
motivé la raison pour laquelle elle ne peut pas donner suite à la demande
de communication de certaines informations. Il appartient à Infrabel de
développer sa motivation à la lumière des éléments mentionnés ci-avant.

La Commission souhaite encore attirer l'attention sur le fait que ne
peuvent être soustraites à la publicité que les informations contenues
dans un document administratif pour autant qu'elles tombent sous la
définition d'un motif d'exception. Toutes les autres informations doivent
être divulguées.


Bruxelles, le 9 juillet 2012.




   F. SCHRAM                                                  J. BAERT
   secrétaire                                                 président