Date: 29/06/2020

• Source: https://www.ibz.rrn.fgov.be/fr/commissions/publicite-de-ladministration/avis/2020/ADVIES-2020-071.pdf
• Copie locale: advies-2020-071.pdf

Commissie voor de toegang tot en het
hergebruik van bestuursdocumenten

      Afdeling openbaarheid van bestuur




                     29 juni 2020




                 ADVIES 2020-71

  met betrekking tot het verkrijgen van bepaalde
documenten en een juridisch advies over het dossier
          van de vaarroutes in Frankrijk

                    (CTB/2020/60)
                                                                         2

   1. Een overzicht

1.1. Bij e-mail en aangetekende brief van 20 april 2020 vraagt meester
Eric Van Hooydonk, namens zijn cliënt de haven van Oostende om
volgende documenten:
1° de integrale tekst van de juridische adviezen over het dossier van de
vaarroutes in Frankrijk door het advocatenkantoor Bignon Lebray;
2° de correspondentie en bijhorende stukken i.v.m. de consultatie door
België van Frankijk (of Belgische adviesaanvragen aan Frankrijk) ter
gelegenheid van de voorbereiding van het Belgisch Marien Ruimtelijk
Plan, vastgesteld bij koninklijk besluit van 20 maart 2014, meer bepaald
de correspondentie en bijhorende stukken die België in dat verband aan
Frankrijk heeft gericht, en de antwoorden van Frankrijk daarop,
inbegrepen eventuele bijhorende stukken (inbegrepen desgevallende
correspondentie per e-mail);
3° de correspondentie en bijhorende stukken i.v.m. de consultatie door
België van Frankrijk (of Belgische adviesvragen aan Frankrijk) ter
gelegenheid van de voorbereiding van het Belgisch Marien Ruimtelijk
Plan, vastgesteld bij koninklijk besluit van 22 mei 2019, meer bepaald de
correspondentie en bijhorende stukken die België in dat verband aan
Frankrijk heeft gericht, en de antwoorden van Frankrijk daarop,
inbegrepen eventuele bijhorende stukken (inbegrepen desgevallende
correspondentie per e-mail).

1.2. Bij brief van 6 mei 2020 bezorgt de Minister van de Noordzee
volgende stukken over het Belgisch Marien Ruimtelijk Plan, vastgesteld
bij het koninklijk besluit van 20 maart 2014 en het koninklijk besluit van
22 mei 2019:
    - de brief van Frankrijk d.d. 28 juni 2013;
    - het antwoord van Frankrijk d.d. 11 oktober 2013;
    - de brief aan Frankrijk d.d. 4 juli 2018;
    - het antwoord van Frankrijk d.d. 28 januari 2019;
    - de reactie van België d.d. 13 maart 2019.

De Minister weigert evenwel om een kopie te verstrekken van “de
integrale tekst van de juridische adviezen over het dossier uitgebracht
door het advocatenkantoor BinonLebray”. Deze weigering is als volgt
gemotiveerd:
                                                                        3

“Overeenkomstig artikel 9 van de wet van 11 april 1994 ‘betreffende
de openbaarheid van bestuur’ (hierna: “WOB”) wens ik vooreerst te
wijzen op het auteursrechtelijk beschermd karakter van het
juridisch advies van het advocatenkantoor BignonLebray die om
toestemming moet worden gevraagd alvorens u hiervan een kopie
zou kunnen worden verstrekt.

Los van het al dan niet bekomen van deze toestemming, moet tevens
worden gemeld dat de huidige tekst van het juridisch advies van het
advocatenkantoor BignonLebray nog niet is afgewerkt, maar een
ontwerp betreft waaromtrent nog bespreking plaatsvindt. Meer
bepaald rijzen omtrent de huidige versie vragen langs zowel onze
zijde, als langs de zijde van BignonLebray, en vinden hieromtrent
contacten plaats. Gelet op deze vragen en de daaruit voortvloeiende
contacten is duidelijk dat dit advies nog niet af is of alvast onvolledig,
zodat de openbaarmaking ervan aanleiding zou kunnen geven tot
misvatting (overeenkomstig artikel 6, § 3, 1°, van de WOB).

Bovendien zal ook het definitieve advies van BignonLebray niet
onmiddellijk openbaar kunnen worden gemaakt omwille van het
feit dat de openbaarmaking van dit advies afbreuk doet aan het
geheim van de beraadslagingen van de federale Regering en van de
verantwoordelijke overheden die afhangen van de federale
uitvoerende macht, of waarbij een federale overheid betrokken is
(artikel 6, § 2, 3° van de WOB). Dit vloeit uitdrukkelijk voort uit de
beslissing van de Ministerraad van 8 november 2019, luidende:

“De ministerraad vraagt aan de Minister van Noordzee en aan de
Minister van Buitenlandse Zaken om de politieke en technische
contacten met de Franse autoriteiten verder te zetten met het oog op
het bereiken van een onderhandelde oplossing voor de mogelijke
belemmering van het recht op onschuldige doorvaart tussen Oosten
en het Verenigd Koninkrijk veroorzaakt door de inplanting van een
windmolenpark voor de kust van Duinkerke en om binnen de
bestaande kredieten van DG Scheepvaart, een juridische raadgever
aan te stellen met dien verstande dat, in voorliggend geval, het
inleiden van een burgerlijke procedure tegen de Franse Staat, een
voorafgaande beslissing van de ministerraad vereist.”
                                                                        4

     Hieruit blijkt duidelijk dat het juridisch advies werd gevraagd door
     de Ministerraad teneinde met kennis van zaken te kunnen
     beraadslagen omtrent de eventueel te ondernemen juridische
     stappen tegen de Franse Staat. Met andere woorden maakt dit
     juridisch advies een wezenlijk onderdeel uit van het door de
     Ministerraad in te nemen standpunt, zodat de openbaarmaking
     ervan afbreuk zou doen aan deze toekomstige beraadslaging.

     Daarenboven zal het belang van de openbaarmaking van dit advies
     niet opwegen tegen de bescherming van de federale internationale
     betrekkingen van België (artikel 6, § 1, 3° van de WOB). Zoals
     hierboven reeds aangehaald zal dit juridisch advies betrekking
     hebben op de juridische mogelijkheden die de Belgische Staat tegen
     de Franse Staat zou kunnen aanwenden tegen de inplanting door
     deze laatste van een windmolenpark voor de kust van Duinkerke.
     Het spreekt voor zich dat de openbaarmaking van dergelijk advies
     een (negatieve) impact kan hebben op de bestaande federale
     internationale betrekkingen die België onderhoudt met Frankrijk.
     Dit is tevens de reden waarom de Ministerraad van 8 november 2019
     uitdrukkelijk bepaalde dat de Minister van Noordzee en de Minister
     van Buitenlandse Zaken de contacten met de Franse autoriteiten
     zouden voortzetten teneinde een onderhandelde oplossing te
     bekomen. Het is duidelijk dat de openbaarmaking van het advies dat
     de juridische mogelijkheden van de Belgische Staat bespreekt,
     afbreuk kan doen aan het Belgische standpunt en de
     overeenkomstige verdediging in een mogelijke toekomstige
     geschillenprocedure tegen de Franse Staat, die door dergelijke
     openbaarmaking, immers inzicht zou kunnen krijgen in de
     juridische argumenten van de Belgische Staat. Bovendien kan dit
     tevens het standpunt van de Belgische Staat in de huidige en
     voorafgaande onderhandelingen ondermijnen.”

1.3. Bij e-mail en aangetekende brief van 11 juni 2020 stelt de aanvrager
dat de minister zich ten onrechte beroept op een aantal uitzonderingen op
de openbaarheid van bestuursdocumenten:
      ‘Wat betreft het vermeend auteursrechtelijk beschermd karakter
      van de betrokken adviezen (art. 9 van de Wet van 11 april 1994
      betreffende de openbaarheid van bestuur, hieronder “WOB”) heeft
      de rechtspraak beslist dat adviezen van advocaten niet onder het
                                                                     5

auteursrecht kunnen vallen. Bovendien bepaalt de WOB dat in alle
geval inzage ter plaatse en uitleg mogelijk zijn, zonder toestemming.

Het argument dat de openbaarmaking, om reden dat het document
niet af of onvolledig zou zijn, tot “misvatting” aanleiding kan geven
(art. 6, § 3, 1° WOB) is evenmin gegrond. Vooreerst betreft het een
facultatieve uitzondering. In Uw schrijven wordt niet in concreto
aangetoond waarom het onafgewerkte advies tot enige “misvatting”
zou kunnen leiden. U licht niet toe welke misvatting zou kunnen
ontstaan en waarom. Elke eventuele “misvatting” kan op voorhand
worden voorkomen door te preciseren welke aspecten eventueel nog
zouden moeten onderzocht of vervolledigd worden. Gelet op het
zeer lange tijdsverloop valt overigens helemaal niet in te zien
waarom ondertussen nog steeds geen afgewerkt advies zou kunnen
zijn opgeleverd.

Het argument dat het “geheim van de beraadslagingen” (art. 6, § 2,
3° WOB) zich tegen openbaarmaking verzet, is evenmin gegrond.
Lectuur door Haven Oostende van de betrokken juridische adviezen
zou immers geen enkel inzicht in het verloop of de uitkomst van
enige beraadslaging geven, laat staan van enige “geheime”
beraadslaging. De betrokken adviezen hebben als dusdanig geen
betrekking op een politieke discussie. Zij bestuderen slechts de
juridische aspecten van de zaak. De inhoud van een politieke
discussie of de individuele mening van de ministers kan er dus niet
uit blijken. Bovendien schrijft U zelf dat uw diensten bereid zijn tot
overleg en Haven Oostende zullen betrekken bij de werkzaamheden
en contacten met de Franse overheden. Om die reden alleen kunnen
de beraadslagingen in deze niet meer als “geheim” worden
beschouwd, zeker niet t.a.v. Haven Oostende.

Ten slotte is ook het argument i.v.m. de bescherming van de
“federale internationale betrekkingen” (art. 6, § 1, 3° WOB) evident
ongegrond. Vooreerst betreft het slechts een zgn. relatieve
uitzondering. Inzage door Haven Oostende van de juridische
adviezen die de federale overheid ter bescherming van de positie van
Haven Oostende laat opstellen, kan geen enkele schade toebrengen
aan de betrekkingen tussen België en Frankrijk. Frankrijk is
overigens al eerder op de hoogte gesteld van de mogelijkheid van
juridische procedures. Ook in de beslissing van de ministerraad van
                                                                   6

8 november 2019 wordt naar de mogelijkheid van een procedure
tegen de Franse Staat verwezen. Frankrijk weet dus, of zou moeten
weten, dat rechtsprocedures tot de mogelijkheid behoren. Inzage
door Haven Oostende van de juridische adviezen kan op de relaties
met Frankrijk redelijkerwijs geen enkele bijkomende negatieve
impact hebben. Bovendien is Frankrijk ervan op de hoogte dat de
Belgische regering in deze met Haven Oostende samenwerkt. Het is
trouwens niet meer dan logisch dat de Belgische regering met haar
onderdanen die door het windmolenparkproject geraakt worden
samenwerkt. Verder zou inzage ook de belangen van België zelf niet
kunnen schaden. In deze zaak vallen de belangen van Haven
Oostende en de Belgische Staat immers geheel samen. De
initiatieven die de Belgische regering in deze wordt geacht te nemen
zijn er immers precies op gericht de positie van Haven Oostende te
beschermen. Dat inzage door Haven Oostende Frankrijk inzicht zou
verschaffen in de juridische argumenten van de Belgische regering,
of afbreuk zou doen aan haar standpunt, kan ook niet worden
aangenomen. Het is uiteraard niet de intentie van Haven Oostende
om de betrokken adviezen na ontvangst aan de Franse overheden
over te maken.

(…)

Ten slotte kunnen de federale internationale betrekkingen bij
voorbaat niet in het gedrang komen aangezien, zoals hieronder
uiteengezet, de vrijwaring van de internationale scheepvaartroute
Oostende-Frankrijk-Engeland een nationale juridische verplichting
is, die de Belgische regering zichzelf, via haar Marien Ruimtelijk
Plan, heeft opgelegd als bindend voorschrift. Dit bindend
voorschrift, ingevoerd in het belang van Haven Oostende, impliceert
dat de Belgische regering alle acties moet ondernemen om er, in
transparante samenspraak met Haven Oostende, voor te zorgen dat
de betrokken route daadwerkelijk gevrijwaard blijft.”

Om die reden verzoekt de aanvrager dat de Minister zijn beslissing
zou heroverwegen. Hij verzoekt verder om “hem de bijlagen bij de
brieven van de Belgische aan de Franse overheid van 28 juni 2013 en
4 juli 2018 te bezorgen, dan wel de destijds online beschikbare
ontwerpdocumenten waarnaar deze brieven verwezen. De
                                                                         7

       betrokken webpagina laat immers geen inzage van die documenten
       meer toe”.

1.4. Bij e-mail van 11 juni 2020 verzoekt de aanvrager de Commissie voor
de toegang tot en het hergebruik van bestuursdocumenten, afdeling
openbaarheid van bestuur, hierna: Commissie, om een advies.

    2. De ontvankelijkheid van de aanvraag

De Commissie is van oordeel dat het verzoek om advies ontvankelijk is.
De verzoeker heeft immers voldaan aan de wettelijke vereiste van de
gelijktijdigheid van het verzoek tot heroverweging aan de bevoegde
Minister en het verzoek om advies aan de Commissie zoals vastgelegd in
artikel 8, § 2 van de wet van 11 april 1994 ‘betreffende de openbaarheid
van bestuur’ (hierna: wet van 11 april 1994). Nochtans moet de Commissie
opmerken dat deze adviesaanvraag moet worden beperkt tot die
informatie in bestuursdocumenten die niet als milieu-informatie kan
worden gekwalificeerd. De Commissie wil er wel op wijzen dat de bijlagen
bij de brieven van de Belgische aan de Franse overheid van 28 juni 2013
en 4 juli 2018 en de destijds online beschikbare ontwerpdocumenten
waarnaar deze brieven verwijzen moeten worden geacht deel uit te maken
van het voorwerp van de oorspronkelijke aanvraag en dus niet als
betrekking hebbende op een nieuwe aanvraag kunnen worden
beschouwd.

  3.     De gegrondheid van de aanvraag

De Commissie wenst er vooreerst op wijzen dat het recht van toegang tot
bestuursdocumenten zoals gegarandeerd door artikel 32 van de Grondwet
en de wet van 11 april 1994 eenieder toekomt. Dat betekent dat in principe
geen rekening kan worden gehouden met de hoedanigheid van de
aanvrager. Uitzondering hierop vormt het geval wanneer iemand toegang
vraagt tot zijn eigen gegevens, waar de verleende toegang niet leidt tot
openbaarmaking, maar enkel tot een persoonlijke toegang. Hetzelfde geldt
trouwens ook voor de toegang tot documenten van persoonlijke aard.
Enkel wie het vereiste belang aantoont of wie geacht wordt het vereiste
belang te hebben, kan mits geen uitzonderingsgronden moeten of kunnen
worden ingeroepen, toegang krijgen tot deze informatie. In casu kan dus
geen rekening worden gehouden met de specificiteit van cliënt van de
aanvrager.
                                                                         8

Artikel 32 van de Grondwet en de wet van 11 april 1994 huldigen
principieel het recht van toegang tot alle bestuursdocumenten. De toegang
tot bestuursdocumenten kan slechts worden geweigerd wanneer één of
meer uitzonderingsgronden kunnen of moeten worden ingeroepen die
zich bevinden in artikel 6 van de wet van 11 april 1994 en dit inroepen in
concreto en op pertinente wijze kan worden gemotiveerd. Slechts
uitzonderingsgronden die bij wet zijn opgelegd kunnen worden
ingeroepen en bovendien geldt dat ze beperkend moeten worden
geïnterpreteerd (Arbitragehof, arrest nr. 17/97 van 25 maart 1997,
overweging B.2.1 en 2.2 en Arbitragehof, arrest nr. 150/2004 van 15
september 2004, overweging B.3.2). Uitzonderingsgronden moeten
immers steeds beperkend worden geïnterpreteerd.

De Commissie stelt vast dat de bevoegde minister geen motivering
aanvoert waarom hij een kopie van de bijlagen bij de brieven van 28 juni
2013 en 4 juli 2018 dan wel de destijds online beschikbare
ontwerpdocumenten waarnaar deze brieven verwijzen maar die
ondertussen van de betrokken webpagina verwijderd zijn, weigert. In dat
laatste geval geldt evenwel dat het recht van toegang gegarandeerd door
artikel 32 van de Grondwet en de wet van 11 april 1994 enkel geldt ten
aanzien van bestaande bestuursdocumenten. Werden die documenten
verwijderd en niet gearchiveerd, dan bestaat op grond van artikel 32 van
de Grondwet en de wet van 11 april 1994 voor een administratieve
overheid geen verplichting om deze documenten te reconstrueren. Voor
zover deze bestuursdocumenten bestaan, moeten deze documenten
openbaar worden gemaakt tenzij de minister toch oordeelt
uitzonderingsgronden te kunnen of te moeten roepen en dit inroepen
behoorlijk in concreto motiveert.

De bevoegde minister motiveert uitvoerig waarom hij van oordeel is dat
hij een kopie van het juridisch advies van het advocatenkantoor
BignonLebray weigert.

Bij de beoordeling of bepaalde uitzonderingsgronden de openbaarmaking
verhinderen,     is   het    aangewezen     om    eerst   de     formele
uitzonderingsgronden aanwezig in artikel 6, § 3 van de wet van 11 april
1994, te beoordelen. Het inroepen ervan voor zover dit behoorlijk in
concreto kan worden gemotiveerd, leidt er immers vaak toe dat de toegang
tot een bestuursdocument volledig moet worden geweigerd, wat zelden
het geval is voor de uitzonderingsgronden vervat in artikel 6, §§ 1 en 2
                                                                          9

van de wet van 11 april 1994. De uitzonderinggronden in artikel 6, § 3 van
de wet van 11 april 1994 hebben immers betrekking op de aanvraag zelf
of op de aard van de informatie en niet op de inhoud van de informatie in
een bestuursdocument.

De bevoegde minister roept artikel 6, § 3, 1° van de wet van 11 april 1994
om de openbaarmaking van het juridisch advies van het advocatenkantoor
BignonLebray te weigeren. Deze uitzonderingsgrond luidt als volgt: “Een
federale administratieve overheid mag een vraag om inzage, uitleg of
mededeling in afschrift van een bestuursdocument afwijzen in de mate dat
de vraag: (…) 1° een bestuursdocument betreft waarvan de
openbaarmaking, om reden dat het document niet af of onvolledig is, tot
misvatting aanleiding kan geven;” Volgens de bevoegde minister is het
gevraagde document nog niet afgewerkt, maar gaat het om een ontwerp
waarover nog bespreking plaatsvindt. Deze uitzonderingsgrond is evenwel
niet zomaar in te roepen. Er is vereist dat aan een aantal voorwaarden is
voldaan. Over het inroepen van deze uitzonderingsgrond heeft de
Commissie een advies uit eigen beweging uitgebracht, meer bepaald
advies 2018-105 dat op de website van de Commissie kan worden
geraadpleegd. Zo kan niet zomaar worden gesteld dat een ontwerp van een
document als een onafgewerkt of onvolledig document zou moeten
worden beschouwd. Als ontwerp kan het immers op een gegeven moment
als afgewerkt worden beschouwd, wat niet belet dat er aan de tekst nog
verder wordt gewerkt om uiteindelijk te eindigen als een definitief verslag
of advies. Het feit dat de makers van het ontwerpadvies geoordeeld hebben
dat de tekst van een voldoende maturiteit getuigt om het aan de
opdrachtgever voor te leggen tenzij zij nadrukkelijk vermelden dat dit niet
het geval is, zorgt ervoor dat het in beginsel voor hen als een afgewerkt
document moet worden beschouwd. In elk geval vergt het inroepen van
een facultatieve uitzonderingsgrond zoals de uitzonderingsgrond vermeld
in artikel 6, § 3, 1° van de wet van 11 april 1994 een diepgaande
motivering, aangezien een federale administratieve overheid de
openbaarheid weigert terwijl hiertoe niet eens een verplichting bestaat en
het uitgangspunt is dat alle bestuursdocumenten openbaar zijn. De
Commissie stelt ook vast dat niet in concreto wordt aangetoond – voor
zover toch zou besloten worden dat het gaat om een onafgewerkt
document – dat dit onafgewerkt of onvolledig karakter van het document
aanleiding tot misvatting kan geven. Het is onvermijdelijk dat de
openbaarmaking van een bestuursdocument tot misvatting aanleiding kan
geven. Een bestuursdocument is immers geschreven in een bepaald
                                                                         10

taalregister die niet noodzakelijk door iedereen kan worden begrepen. Om
die reden heeft de wetgever als één van de modaliteiten waarop het recht
van toegang kan worden uitgeoefend, het recht op uitleg toegevoegd. Om
deze uitzonderingsgrond in te roepen is dan ook vereist dat het
onafgewerkt karakter zelf aanleiding kan geven tot misvatting. Ten slotte
wenst de Commissie te benadrukken dat ook de facultatieve
uitzonderingsgronden slechts kunnen worden ingeroepen dan na een
belangenafweging.

Daarnaast roept de bevoegde minister enkele inhoudelijke
uitzonderingsgronden in, meer bepaald artikel 6, § 1, 3° en artikel 6, § 2,
3° van de wet van 11 april 1994. Artikel 6, § 1, 3° van de wet van 11 april
1994 luidt als volgt: “Een federale of niet-federale administratieve
overheid wijst de vraag om inzage, uitleg of mededeling in afschrift van
een bestuursdocument af, wanneer zij heeft vastgesteld dat het belang van
de openbaarheid niet opweegt tegen de bescherming van een van de
volgende belangen: (…) 3° de federale internationale betrekkingen van
België;” De minister verduidelijkt terecht dat dit juridische advies
betrekking zal hebben op de juridische mogelijkheden die de Belgische
Staat tegen de Franse Staat zou kunnen aanwenden tegen de inplanting
door Frankrijk van een windmolenpark voor de kust van Duinkerke. De
openbaarmaking van dit advies kan mogelijks een negatieve impact
hebben op de bestaande federale internationale betrekking die België
onderhoudt met Frankrijk. Er dient echter wel een belangenafweging in
concreto te worden uitgevoerd tussen enerzijds het algemeen belang dat
gediend is met de openbaarmaking en het beschermde belang in casu. De
Commissie meent dat onder deze uitzonderingsgrond ook de positie van
België internationaalrechtelijk beschouwd, moet worden begrepen. Het is
duidelijk dat de inplanting door Frankrijk van een windmolenpark de
Belgische belangen in de Noordzee aantast. De openbaarmaking van het
advies dat de juridische mogelijkheden van de Belgische Staat bespreekt,
zou zoals de minister aangeeft afbreuk kunnen doen aan het Belgische
standpunt en de overeenkomstige verdediging in een mogelijke
toekomstige geschillenprocedure tegen de Franse Staat. Dit zou ook het
standpunt van de Belgische Staat en haar actiemogelijkheden in de huidige
en voorafgaande onderhandelingen kunnen ondermijnen. Het komt de
Commissie voor dat het niet enkel gaat om het al dan niet kunnen instellen
van een rechtsvordering tegen Frankrijk door België, maar ook over de
aard van de acties, de rechtsgronden waarop ze zou steunen en de strategie
die door België zou worden gevolgd. Niets sluit overigens uit- wat de
                                                                            11

Commissie niet kan beoordelen - dat de Belgische Staat haar rechtspositie
evenzo wenst te kennen of te bepalen ingeval van een mogelijke
(tegen)vordering van de Franse Staat tegen België in het voorliggende
dispuut. Dit zou in voortkomend gevalnader moeten worden
gespecifieerd.

Artikel 6, § 2, 3° van de wet van 11 april 1994 luidt als volgt: “Een federale
of niet-federale administratieve overheid wijst de vraag om inzage, uitleg
of mededeling in afschrift van een bestuursdocument, die met toepassing
van deze wet is gedaan, af, wanneer de openbaarmaking van het
bestuursdocument afbreuk doet: (…) 3° aan het geheim van de
beraadslagingen van de federale Regering en van de verantwoordelijke
overheden die afhangen van de federale uitvoerende macht, of waarbij een
federale overheid betrokken is”. Deze uitzonderingsgrond vergt geen
belangenafweging, er moet enkel worden vastgesteld dat het geheim van
de beraadslagingen van de federale Regering en van de verantwoordelijke
overheden die afhangen van de federale uitvoerende macht, of waarbij een
federale overheid betrokken is” door de openbaarmaking in het gedrang
zou kunnen worden gebracht. Uit de parlementaire voorbereiding van
deze bepaling blijkt evenwel dat de betrokken uitzonderingsgrond “in die
zin relatief is dat steeds moet beoordeeld worden of en in welke mate een
beraadslaging een geheim karakter heeft. Een beraadslaging die het
voorwerp heeft uitgemaakt van een openbaarmaking (…) kan inderdaad
niet worden geacht geheim te zijn. Evengoed is het mogelijk dat een
bepaald document op een gegeven moment niet kan openbaar gemaakt
worden omdat daardoor het geheim karakter van een beraadslaging zou
worden geschonden, terwijl dat niet meer het geval is op een later tijdstip
en dus het bezwaar tegen de openbaarmaking vervalt. Er moet dus een
beoordeling in concreto gebeuren. Wanneer geoordeeld wordt dat de
betrokken beraadslaging geheim is, en dat de openbaarmaking van het
gevraagde document afbreuk doet aan dit geheim karakter, moet de
openbaarheid worden geweigerd”. (Parl.St. Kamer, 1992-1993, nr. 1112/1,
16-17). Het Grondwettelijk Hof (GwH 43/2020 van 12 maart 2020, B.42.2)
wijst er op dat deze uitzondering slechts kan worden aanvaard in zoverre
de beraadslagingen van de betrokken organen een geheim karakter
hebben en de openbaarmaking van het gevraagde document aan dat
geheime karakter afbreuk dreigt te doen. De beraadslagingen van de
ministerraad zijn steeds geheim.
                                                                          12

De Commissie wenst te wijzen op haar adviespraktijk dat deze
uitzonderingsgrond enkel beoogt om de verschillende standpunten die de
deelnemers aan een beraadslaging innemen, te beschermen en niet de
uitkomst van die beraadslaging. Van belang is dat de bevoegde minister
erop wijst dat het juridisch advies dat werd gevraagd bedoeld is om de
Ministerraad toelaat om met kennis van zaken te kunnen beraadslagen
over de eventueel te ondernemen juridische stappen tegen de Franse Staat.
De besluitvorming waar het juridische advies ondersteuning moet bieden,
is nog niet aangevangen. Dit blijkt trouwens ook uit de beslissing van de
Ministerraad van 8 november 2019, luidende:

“De ministerraad vraagt aan de Minister van Noordzee en aan de Minister
van Buitenlandse Zaken om de politieke en technische contacten met de
Franse autoriteiten verder te zetten met het oog op het bereiken van een
onderhandelde oplossing voor de mogelijke belemmering van het recht op
onschuldige doorvaart tussen Oosten en het Verenigd Koninkrijk
veroorzaakt door de inplanting van een windmolenpark voor de kust van
Duinkerke en om binnen de bestaande kredieten van DG Scheepvaart, een
juridische raadgever aan te stellen met dien verstande dat, in voorliggend
geval, het inleiden van een burgerlijke procedure tegen de Franse Staat,
een voorafgaande beslissing van de ministerraad vereist.”

De Commissie wenst de bevoegde Minister er op te wijzen dat volgens de
rechtspraak van de Raad van State (RvS arrest nr. 202.966 van 15 april
2010) voor documenten die door een advocaat of een advocatenkantoor
zijn opgesteld rekening moet gehouden worden met het beroepsgeheim
dat verbonden is met het ambt van een advocaat en die zijn grondslag
vindt in artikel 458 van het Strafwetboek. Volgens de Raad van State is de
geheimhoudingsverplichting erop gericht om het iedereen mogelijk te
maken op de best mogelijke manier bijstand te krijgen van een advocaat,
door de waarborg dat alles wat wordt besproken, vertrouwelijk blijft, en
niet ter kennis kan komen van derden. Het beroepsgeheim is er om de
vertrouwelijkheid te beschermen, en niet omgekeerd. De
vertrouwelijkheid van de mededelingen tussen de advocaten en hun
cliënten beantwoordt immers aan het in een rechtsstaat als belangrijk
erkende vereiste, dat elke rechtszoekende de mogelijkheid moet hebben,
en alle vrijheid in vertrouwen een advocaat te raadplegen, wiens beroep
het is, onafhankelijk juridisch advies te geven aan eenieder die het behoeft
(GwH 10/2008 van 23 januari 2008; GwH 127/2013 van 26 september 2013
en GwH 174/2018 van 6 december 2018). Het gegeven dat de
                                                                       13

rechtszoekende te dezen een overheid is, met name de Belgische Staat,
verandert daaraan niets.

Dit beroepsgeheim moet worden samengelezen met artikel 6, § 2, 2° van
de wet van 11 april 1994. Deze bepaling bevat het volgende:
“Een federale of niet-federale administratieve overheid wijst de vraag om
inzage, uitleg of mededeling in afschrift van een bestuursdocument, die
met toepassing van deze wet is gedaan, af, wanneer de openbaarmaking
van het bestuursdocument afbreuk doet:
 (…) 2° aan een bij wet ingestelde geheimhoudingsverplichting;”

Deze uitzonderingsgrond is een absolute uitzonderingsgrond. Er moet dan
ook niet worden nagegaan of een administratieve overheid afbreuk zou
doen aan het beroepsgeheim van haar raadsman, en of zij de
vertrouwensrelatie met deze zou schenden. Er moet worden nagegaan of
de vertrouwelijkheid waar een federale administratieve overheid kan van
genieten in haar overleg met een advocaat, moet wijken voor het beginsel
van de openbaarheid van bestuur. Volgens de Raad van State geldt de
bescherming van het beroepsgeheim niet enkel voor adviezen of
documenten die verband houden met een gerechtelijke procedure. De
Commissie moet dan ook vaststellen dat aan de voorwaarden is voldaan.

Omdat deze laatste grondslag voor gevolg heeft dat het volledige advies
aan de openbaarmaking dient te worden onttrokken, dient de Commissie
niet langer in te gaan op het andere argument van de minister, namelijk
dat het gaat om een auteursrechtelijk werk.
                                                                             14

De Commissie moet op grond van haar analyse vaststellen dat zij geen
reden ziet om de weigering tot openbaarmaking van het juridisch advies
opgesteld door een advocatenkantoor te weigeren op grond van artikel 6,
§ 3, 1°, artikel 6, § 2, 3° van de wet van 11 april 1994, maar dat de
openbaarmaking van dit bestuursdocument kan worden afgewezen op
grond van artikel 6, § 2, 2° en artikel 6, § 1, 3° van de wet van 11 april 1994
voor zover het inroepen van deze uitzonderingsgronden behoorlijk in
concreto kan worden gemotiveerd. Voor zover de minister geen
uitzonderingsgronden inroept voor het verstrekken van een kopie van de
bijlagen bij de brieven van 28 juni 2013 en 4 juli 2018 dan wel de destijds
online beschikbare ontwerpdocumenten waarnaar deze brieven verwezen
maar die ondertussen van de betrokken webpagina verwijderd zijn, is hij
wel gehouden deze openbaar te maken voor zover ze nog bestaan.




Brussel, 29 juni 2020.




   F. SCHRAM                                                   K. LEUS
   secretaris                                                 voorzitster