Date: 18/05/2020

• Source: https://www.ibz.rrn.fgov.be/fr/commissions/publicite-de-ladministration/avis/2020/ADVIES-2020-042.pdf
• Copie locale: advies-2020-042.pdf

Commissie voor de toegang tot en het
hergebruik van bestuursdocumenten

     Afdeling openbaarheid van bestuur




                   18 mei 2020




               ADVIES 2020-42

  met betrekking tot een kopie van alle notulen
opgemaakt tijdens vergaderingen van de Economic
            Risk Management Group

                  (CTB/2020/31)
                                                                              2

   1. Een overzicht

1.1. Bij e-mail van 30 april 2020 vraagt de heer X aan de Economic Risk
Management Group om een kopie te ontvangen van alle notulen die
gemaakt zijn tijdens vergaderingen van de werkgroep Economic Risk
Management Group (ERMG) op digitale wijze.

1.2. Bij e-mail van 4 mei 2020 antwoordt de communicatiemanager van de
Nationale Bank van België in naam van de voorzitters en van het
secretariaat van de ERMG niet aan het verzoek te kunnen voldoen. Daarbij
wordt volgende motivering aangevoerd:

     “Ik stel vast dat u verwijst naar de wet van 11 april 1994 betreffende de
     openbaarheid van bestuur. Deze wet is van toepassing op de (federale)
     administratieve overheden. De Economic Risk Management Group
     (ERMG) is daarentegen een zuiver adviesorgaan, bovendien zonder
     rechtspersoonlijkheid. Een dergelijk adviesorgaan kan niet worden
     beschouwd als een administratieve overheid in de zin van artikel 14 van
     de gecoördineerde wetten op de Raad van State en valt om die reden niet
     binnen het toepassingsgebied van voormelde wet inzake openbaarheid van
     bestuur.
     Bovendien willen we wijzen op het vertrouwelijk karakter van de adviezen
     en werkdocumenten van de ERMG. Het gaat immers om advies van
     experten, mededelingen van bedrijven en persoonlijke meningen van
     ERMG-leden die uit vrije wil en op strikt vertrouwelijke basis worden
     verstrekt aan de bevoegde overheden. Bovendien dient de inhoud van de
     teksten en cijfergegevens op zijn minst vertrouwelijk te blijven zolang de
     fundamentele belangen van ons land dit vereisen, gelet op de precaire
     situatie in de huidige fase van deze gezondheidscrisis.”

1.3. Bij e-mail van 4 mei 2020 dient de aanvrager een verzoek tot
heroverweging in bij de communicatiemanager van de Nationale Bank van
België.

1.4. Bij e-mail van dezelfde datum als het verzoek tot heroverweging,
verzoekt hij de Commissie voor de toegang tot en het hergebruik van
bestuursdocumenten, afdeling openbaarheid van bestuur, hierna
Commissie, om een advies.
                                                                         3

1.5. Bij e-mail van 4 mei 2020 verzoekt de secretaris van de Commissie aan
de communicatiemanager van de Nationale Bank om verduidelijking over
het statuut van de Economic Risk Management Group.

1.6. Bij e-mail van dezelfde datum ontvangt het secretariaat van de
Commissie de gevraagde informatie.

    2. De ontvankelijkheid van de aanvraag

De Commissie is van oordeel dat het verzoek om advies ontvankelijk is.
De verzoeker heeft immers voldaan aan de wettelijke vereiste van de
gelijktijdigheid van het verzoek tot heroverweging instantie waaraan de
aanvraag was gericht en het verzoek om advies aan de Commissie zoals
vastgelegd in artikel 8, § 2 van de wet van 11 april 1994 ‘betreffende de
openbaarheid van bestuur’ (hierna: wet van 11 april 1994).

    3.   De gegrondheid van de aanvraag

3.1. De kwalificatie als federale administratieve overheid

Vooraleer de aanvraag op zijn gegrondheid kan worden beoordeeld, moet
de Commissie nagaan of de Economic Risk Management Group een
administratieve overheid is in de zin van de wet van 11 april 1994. Het
recht van toegang zoals gegarandeerd door artikel 32 van de Grondwet en
de wet van 11 april 1994 geldt slechts ten aanzien van
bestuursdocumenten. Een bestuursdocument is “alle informatie, in welke
vorm ook, waarover een administratieve overheid beschikt” (zie artikel 1,
tweede lid, 2° van de wet). Een administratieve overheid wordt door de
wet van 11 april 1994 gedefinieerd als “een administratieve overheid als
bedoeld in artikel 14 van de gecoördineerde wetten op de Raad van State”
(zie artikel 1, tweede lid, 1° van de wet).

Grondrecht als uitgangspunt

Het is belangrijk voor ogen te houden wat het doel van de grondwetgever
was toen hij de openbaarheid van bestuur in de Grondwet opnam.

In de Verklarende Nota bij artikel 24ter, het huidige artikel 32 van de
Grondwet, is duidelijk vermeld dat “De principes vastgesteld in het
voorgestelde artikel gelden ten aanzien van alle administratieve
                                                                                   4

overheden. De concrete invulling van dit begrip zal naderhand gebeuren.
Aangezien hier een fundamenteel recht wordt toegekend, zal hierbij een
zo breed mogelijke interpretatie worden gehanteerd. Met name kan
verwezen worden naar artikel 14 van de wetten op de Raad van State en
de rechtspraak van de Raad van State dienaangaande.” (Parl. St. Kamer,
B.Z. 1992-1993, 839/1, 5).

De grondwetgever had dus onmiskenbaar een ruim personeel
toepassingsgebied op het oog, maar liet de invulling over aan de wetgever.
Gelet op het gegeven dat het om een grondrecht gaat, moet de wetgever
voor een zo ruim mogelijke invulling kiezen. Bovendien mag de wetgever
wanneer hij om het personeel toepassingsgebied in te vullen voor het
begrip “administratieve overheid” kiest, dit begrip niet zo beperkt invullen
dat de wet in strijd zou zijn met het brede toepassingsgebied dat de
grondwetgever voor ogen had.

Toepassingsgebied van de federale openbaarheidswet

De wet van 11 april 1994 is op grond van artikel 1, eerste lid, ervan, van
toepassing op:
   a) de federale administratieve overheden;
   b) de administratieve overheden andere dan de federale
       administratieve overheden doch slechts voor zover deze wet op
       gronden die tot de federale bevoegdheid behoren, de openbaarheid
       van bestuursdocumenten verbiedt of beperkt.

Een administratieve overheid wordt door de wet gedefinieerd als “een
administratieve overheid als bedoeld in artikel 14 van de gecoördineerde
wetten op de Raad van State” (artikel 1, tweede lid, 1° van de wet).

Notie (federale) «administratieve overheid»

In de memorie van toelichting bij het wetsontwerp dat de federale
openbaarheidswet is geworden (Parl. St. Kamer, 1992-1993, 1112/1, 8-11),
werd de notie «administratieve overheid» als volgt verduidelijkt:

         “Voor de bepaling van de notie “administratieve overheden” wordt gesteund op
artikel 14 van de gecoördineerde wetten op de Raad van State en bijgevolg op de
uitgebreide jurisprudentie terzake van de Raad van State. Dit biedt het belangrijke
voordeel dat het toepassingsgebied van de wet mee zal evolueren met de nieuwe
                                                                                       5

ontwikkelingen die zich in de wetgeving en de administratieve praktijk voordoen.
Bovendien verschaft de rechtspraak van de Raad van State een duidelijk houvast en
worden criteria gehanteerd die volledig aansluiten bij de doelstelling van deze wet,
namelijk de bestuurde in zijn verhouding tot het bestuur, welke vorm dat ook aanneemt,
recht te geven op openbaarheid. De criteria van de Raad van State zijn, positief gesteld
en niet-cumulatief: uitoefening van een taak van algemeen belang, over dwingende
beslissingsbevoegdheid beschikken, betrokkenheid van de overheid bij de oprichting of
erkenning, controle door de overheid, beschikken over bepaalde prerogatieven van de
openbare macht en, negatief: niet behoren tot de wetgevende of de rechterlijke macht.
         Nieuw tegenover de bestaande rechtspraak van de Raad van State is dat voor de
toepassing van de hier voorgestelde wet bovendien zal moeten worden afgebakend welke
van de administratieve overheden als federale administratieve overheden moeten
worden beschouwd en welke als niet-federale administratieve overheden. De federale
administratieve overheden zijn, aldus de Raad van State in zijn advies met betrekking tot
onderhavig wetsontwerp, de federale administraties, de openbare instellingen en ermee
vergelijkbare openbare diensten welke onder een federale administratieve overheid
ressorteren, alsmede de private personen welke door een federale overheid ten gevolge
van andere dan toevallige gebeurtenissen met het uitoefenen van een federale openbare
dienstverlening zijn belast. Tot het federale niveau wordt eveneens gerekend het
personeel van de provincies dat afhangt van de federale overheid inbegrepen de
arrondissementscommissarissen.
        De niet-federale administratieve overheden zijn deze die deel uitmaken van
andere bestuursniveaus – de Gemeenschappen en de Gewesten, de provincies en de
gemeenten, zoals daar zijn de diensten van de Gemeenschappen, de Gewesten of de
Gemeenschapscommissies of de instellingen door hen opgericht, privé-personen die een
taak van algemeen belang uitvoeren die behoort tot de bevoegdheidssfeer van de
Gemeenschappen of Gewesten, de gemeentelijke en provinciale organen, de
intercommunales, de O.C.M.W.’s, de polders en wateringen, de kerkfabrieken, enz..
         Wat het federale niveau betreft, heeft de Raad van State steeds als
administratieve overheden bestempeld: de organen van het centrale rijksbestuur, zoals
de Koning, de Ministers en bepaalde bij delegatie handelende ambtenaren die een
beslissingsbevoegdheid bezitten zoals de Vaste Wervingssecretaris.
        Voor wat de Koning als administratieve overheid betreft, moet beklemtoond
worden dat Hij dit slechts is met betrekking tot aangelegenheden waarvoor een Minister
de verantwoordelijkheid draagt (cf. artikel 64 van de Grondwet) en geenszins persoonlijk
als administratieve overheid kan worden beschouwd. De stukken en de correspondentie
die berusten bij het Staatshoofd vallen geenszins onder toepassing van deze wet.
       Kabinetsleden zijn evenmin administratieve overheden: zij zijn de persoonlijke
medewerkers van de Ministers en kunnen zich niet in hun plaats stellen om beslissingen
te nemen waarvoor de Ministers bevoegd zijn. Aangezien en in zoverre zij geen
bevoegdheid bezitten om bindend op te treden tegenover derden, zijn zij, volgens de
Raad van State, derhalve niet als administratieve overheid te beschouwen.
         De organen van dienstgewijze gedecentraliseerde instellingen die een autonome
beslissingsbevoegdheid bezitten, zijn wel als administratieve overheid te beschouwen. Zij
werden door de overheid opgericht om in een dienst van algemeen nut te voorzien en
zijn daarbij onder de hoge leiding van de overheid geplaatst. Het betreft onder meer de
                                                                                       6

Algemene Spaar- en Lijfrentekas, de Rijksdienst voor Arbeidsvoorziening, de Rijksdienst
voor Kinderbijslag voor Werknemers, de Bankcommissie, enzovoort.
        Naast deze openbare instellingen stricto senso zijn ook de instellingen die door
de overheid of door toedoen van de overheid tot stand werden gebracht om in een
openbare dienst te voorzien en waarvan particulieren of private vennootschappen deel
uitmaken of die opgericht zijn in de vorm van een handelsvennootschap als
administratieve overheid te beschouwen. Het betreft ondermeer het Gemeentekrediet
van België.
        Vragen rijzen met betrekking tot de zogenaamde ondernemingen met gemengd
beheer die door de openbare overheid tot stand zijn gebracht en een openbare dienst of
een dienst van algemeen belang waarnemen en waarvoor, zowel wat de samenstelling
van het kapitaal als wat het beheer van de onderneming betreft, een beroep gedaan wordt
op de medewerking van particulieren. Het betreft de Nationale Maatschappij der
Belgische Spoorwegen, de Nationale Bank van België, S.A.B.E.N.A., en andere.
        Het antwoord op de vraag of zij als administratieve overheid moeten worden
beschouwd, leidt de Raad van State af uit de ontleding van de bijzondere wetten die het
statuut van die organismen regelen. De recente wijzigingen met betrekking tot het
statuut van de autonome overheidsbedrijven kunnen dus aanleiding geven tot een
herziening van de rechtspraak terzake, wat trouwens eveneens geldt tegenover de
openbare kredietinstellingen.
        Samen met deze organismen, dient de vraag gesteld te worden naar het karakter
van administratieve overheid van organismen die uit particulier initiatief zijn ontstaan
maar die met een taak van algemeen belang zijn belast.
        Ten aanzien van deze organismen, die als dusdanig geen administratieve
overheid zijn, maar wel met publiekrechtelijk gezag beklede beslissingen kunnen nemen
die vatbaar zijn voor vernietiging door de Raad van State, is de wet betreffende de
openbaarheid van bestuur slechts van toepassing ten aanzien van die aangelegenheden
waarvoor het organisme het karakter van administratieve overheid heeft. Voor de
ondernemingen van gemengd beheer betreft dit bijvoorbeeld de bevoegdheid die wordt
uitgeoefend met betrekking tot het personeel.
                 Ook openbare adviesorganen (zoals de Centrale raad voor het
Bedrijfsleven, de Hoge Raad voor de Middenstand, de Nationale Arbeidsraad) zijn aan
deze gevolgtrekking onderworpen: zij zijn geen administratieve overheid wanneer zij
adviezen verstrekken maar wel bij de uitoefening van hun beslissingsmacht ten aanzien
van hun personeel. Enkel ten aanzien van deze aangelegenheid zijn zij onderworpen aan
de toepassing van deze wet.
         Hierbij moet beklemtoond worden dat het bovenstaande slechts geldt voor deze
organismen die niet als dusdanig een administratieve overheid zijn en deze kwalificatie
slechts verkrijgen in de mate waarin zij met publiekrechtelijk gezag beklede beslissingen
nemen. Slechts voor deze organismen geldt de openbaarheid enkel ten aanzien van die
aangelegenheden waarvoor het organisme het karakter van administratieve overheid
bezit.
        Dit geldt dus niet voor de organismen en instellingen die door de Raad van State
in hun geheel als administratieve overheid worden beschouwd. Bij deze instellingen of
organismen is de vraag of een document betrekking heeft op een aangelegenheid die
onderworpen is aan het wettigheidstoezicht van de Raad van State irrelevant. Alle
                                                                               7

documenten die berusten bij dergelijke          administratieve   overheid   zijn
bestuursdocumenten, en in principe openbaar.”


Uit die toelichting blijkt enerzijds de bedoeling van de wetgever om, door
voor de invulling van het begrip “administratieve overheid” te verwijzen
naar artikel 14 van de gecoördineerde wetten op de Raad van State en de
daarop betrekking hebbende rechtspraak, het toepassingsgebied van de
wet van 11 april 1994 de mogelijke ontwikkeling van die rechtspraak te
laten volgen. De wetgever koos immers voor een “evolutief” begrip,
waarbij voldoende rekening kon worden gehouden met maatschappelijke
evoluties. Omdat het begrip “administratieve overheid” in artikel 14 van
de gecoördineerde wetten op de Raad van State zelf niet wordt
gedefinieerd, is de invulling die er in de Memorie van Toelichting aan
wordt gegeven een weergave van een tijdgebonden situatie en bovendien
een interpretatie van de bestaande rechtspraak. De evolutie die zich op dat
moment voltrok in de rechtspraak was veeleer uitbreidend, al werd niet
uitgesloten dat toekomstige rechtspraak in beperkende zin zou evolueren
als de aard van een bepaald organisme in de toekomst zou wijzigen.

Anderzijds blijkt dat een onderscheid dient gemaakt te worden tussen
zogenaamde “organieke” en “functionele” openbare diensten. Terwijl alle
documenten die berusten bij organismen en instellingen die in hun geheel
als administratieve overheid worden beschouwd (organieke openbare
diensten, o.a. de federale administraties) als bestuursdocumenten dienen
te worden beschouwd en dus openbaar zijn, geldt voor organismen die
niet als zodanig een administratieve overheid zijn (functionele openbare
diensten) de openbaarheid enkel ten aanzien van die aangelegenheden,
waarvoor een dergelijk organisme het karakter van administratieve
overheid bezit. Wat die laatste categorie betreft gaat het in het bijzonder
om de organismen die uit particulier initiatief zijn ontstaan maar die met
een taak van algemeen belang zijn belast, om ondernemingen met
gemengd beheer en om een specifieke categorie van adviesorganen,
namelijk de openbare adviesorganen (in A. MAST e.a., Overzicht van het
Belgisch Administratief Recht, Mechelen, Kluwer, 2017, p. 132,
omschreven als “de met een louter adviserende bevoegdheid belaste
lichamen […] waaraan de wetgever rechtspersoonlijkheid en een
patrimoniale en budgettaire zelfstandigheid heeft verleend”; op federaal
niveau gaat het, bijvoorbeeld, om de Centrale Raad voor het Bedrijfsleven,
de Hoge Raad voor de Middenstand en de Nationale Arbeidsraad).
                                                                            8

De invulling van het begrip “administratieve overheid” is sedert de
totstandkoming van de openbaarheidswet geëvolueerd. Het Hof van
Cassatie heeft geoordeeld dat door de overheid opgerichte of erkende
instellingen, die belast zijn met een openbare dienst en niet behoren tot
de rechterlijke of wetgevende macht, in beginsel administratieve
overheden zijn, in zoverre hun werking door de overheid wordt bepaald
en gecontroleerd én zij beslissingen kunnen nemen die derden binden (zie
in het bijzonder: Cass. 14 februari 1997, nr. C.96.0211.N; Cass. 10
september 1999, nr. C.98.0141.F; Cass. 6 september 2002, nr. C.01.0382.N;
voor commentaar in de rechtsleer, zie onder meer: S. BAETEN, “Variaties
op verzelfstandigingsthema’s: enkele bedenkingen over de tweewegenleer
en het annulatiecontentieux naar aanleiding van het Cassatiearrest van
8 november 1996”, C.D.P.K. 1999, 83-102; M. BOES, “De administratieve
overheid: een ondefinieerbaar begrip?”, Ad amicissimum amici scripsimus.
Vriendenboek Raf Verstegen, Brugge, die Keure, 2004, 27-30; MAST, o.c.,
nrs. 1017-1020; P. NIHOUL, “La notion d’autorité administrative: retour à
l’orthodoxie”, Adm. Publ., 2001, 78-85; J.M. PIRET, “La notion d’autorité
administrative”, Adm. Publ., 1999, 236-238; F. VANDENDRIESSCHE, “De
invulling van het begrip administratieve overheid na de arresten
Gimvindus en BATC van het Hof van Cassatie”, R.W., 2000-2001, 497-
506; S. VAN GARSSE, “De ‘harmonicabewegingen’ van het begrip
administratieve overheid”, Tijdschrift voor Gemeenterecht, 2002, 308-
313). Daarbij heeft het Hof van Cassatie weliswaar de nadruk gelegd op
het (functionele) criterium beslissingen te kunnen nemen die derden
binden, doch daaruit kan niet worden afgeleid dat de bevoegdheid om
beslissingen te kunnen nemen die derden binden in alle gevallen een
noodzakelijke voorwaarde is om van een administratieve overheid te
kunnen spreken. Bovendien mag niet uit het oog worden verloren dat de
arresten van het Hof van Cassatie steeds betrekking hadden op
privaatrechtelijke instellingen.

3.2. De kwalificatie van de Economic Risk Management Group

De ERMG is geen bij wet of reglement opgerichte organieke overheid
doch is als een “macro-economische monitoringgroep” aangesteld door de
federale regering. Er wordt als zodanig melding van gemaakt in de
beleidsverklaring      van     de     regering    Sophie      Wilmès       II
(https://www.premier.be/nl/algemene-beleidstoespraak-van-de-regering-
eerste-minister-sophie-wilmes). Deze macro-economische monitorgroep
strekt er luidens die beleidsverklaring toe de overheid bij te staan door de
                                                                           9

economische en sociale gevolgen die de COVID-19-pandemie meebrengt
beter in kaart te brengen, voor de bedrijven en de mensen die er werken.

Gelet op de informele aard ervan, is er geen (organieke) wet- of
regelgeving waarin het statuut en de taken van de ERMG wordt vastgelegd
al wordt in bepaalde regelgeving wel expliciet van het bestaan ervan
gewag gemaakt zoals in artikel 6, §2, van het koninklijk besluit van 22
april 2020 ‘houdende bijzondere maatregelen voor de personeelsleden van
het federaal openbaar ambt in het kader van de gezondheidscrisis ten
gevolge van het coronavirus COVID-19’. Met het genoemde artikel wordt
de mogelijkheid gecreëerd om aan de ERMG een personeelslid of
mandaathouder ter beschikking te stellen op voorwaarde dat alle
betrokkenen (ERMG, het personeelslid/mandaathouder en zijn federale
dienst) daarmee instemmen.

De ‘Economic Risk Management Group’, afgekort ‘ERMG’, werd midden
maart 2020 in het leven geroepen met als specifieke bedoeling de
economische situatie in België van dichtbij op te volgen tijdens de COVID-
19--crisis. De ERMG heeft onder meer als taken de voortdurende
monitoring van de economische situatie in ons land, de identificatie van
de zogenaamde “kritieke economische activiteiten” om de continuïteit
ervan te garanderen, de identificatie van aanvullende maatregelen die
tijdens de crisis zijn genomen om de ondernemingen te ondersteunen en
de definitie van voorstellen voor acties die nodig zullen zijn wanneer de
crisis voorbij is.

De ERMG is organisatorisch opgesplitst in twee onderdelen:
- de cel opvolging bestaat uit leden van publieke instellingen (NBB,
Federaal Planbureau), vertegenwoordigers van de bedrijfswereld, sociale
partners en experts. Deze cel volgt de economische situatie van het land
en het risico op. De leiding van deze cel is toevertrouwd aan de heer Pierre
Wunsch, Gouverneur van de NBB, die tevens fungeert als Co-voorzitter
van de ERMG. De heer Wunsch is lid van de ERMG in persoon en
vertegenwoordigt geenszins de NBB in de ERMG. Gelet op het belang van
de werkzaamheden van de ERMG voor de economie van ons land, kan
deze wel rekenen op een uitgebreide ondersteuning van de Nationale
Bank, zowel op inhoudelijk vlak als inzake organisatie en communicatie.
Zie https://www.nbb.be/nl/bestrijding-van-de-economische-gevolgen-
het-werk-van-de-economic-risk-management-group.
                                                                          10

- de centrale groep bestaat uit vertegenwoordigers van de federale
overheid en de deelstaten, plus alle leden van de cel opvolging. De centrale
groep zal specifiek adviseren over welke maatregelen moeten worden
genomen om de effecten van COVID-19 op onze economie te
verminderen. De leiding van deze cel is toevertrouwd aan de heer Piet
Vanthemsche, die eveneens fungeert als co-Voorzitter van de ERMG.

De ERMG moet worden beschouwd als een groepering zonder
rechtspersoonlijkheid die een feitelijk bestaan kent, die de socio-
economische situatie in kaart brengt, enkel advies verleent of
beleidsvoorstellen formuleert doch zonder over enige beslissingsmacht te
beschikken. Ook al is de ERMG door de overheid belast met een
(adviserende) taak van algemeen belang, dan blijkt niet dat dit platform op
enigerlei wijze over de bevoegdheid beschikt om eenzijdige beslissingen
te nemen noch ten aanzien van derden noch ten aanzien van het ter
beschikking gestelde personeel zodat de ERMG de kwalificatie van
administratieve overheid ontbeert en niet valt onder het personeel
toepassingsgebied van de wet van 11 april 1994.

Het voorgaande staat er niet aan in de weg dat de informatie, de
beleidsvoorstellen of de adviezen die de ERMG, in welke vorm of op welke
drager ook, aan de Regering of enige andere administratieve overheid
verstrekt en vervolgens bij die administratieve overheid berusten, te
beschouwen zijn als bestuursdocumenten waarop de wet van 11 april 1994
van toepassing is.




Brussel, 18 mei 2020.




   F. SCHRAM                                                 K. LEUS
   secretaris                                               voorzitster