Date: 26/06/2018

• Source: https://www.ibz.rrn.fgov.be/fr/commissions/publicite-de-ladministration/avis/2018/ADVIES-2018-68.pdf
• Copie locale: advies-2018-68.pdf

Commissie voor de toegang tot en het
hergebruik van bestuursdocumenten

    Afdeling openbaarheid van bestuur




                  26 juni 2018




              ADVIES 2018-68

   met betrekking tot het verkrijgen van een
   ondertekende gebruiksovereenkomst voor
spoorweginfrastructuur tussen Infrabel en NMBS

                 (CTB/2018/65)
                                                                         2

   1. Een overzicht

1.1. Bij brief van 28 maart 2018 vragen de heren X en Y, namens de NV
Franki     Construct    aan    de    NMBS      om     de      ondertekende
gebruiksovereenkomst voor spoorweginfrastructuur tussen Infrabel en
NMBS, bijzondere én algemene voorwaarden, zowel de versie(s) die gold
gedurende het jaar 2013 als de versie die op heden geldig is.

1.2. Bij brief van 25 april 2018 weigert de NMBS de toegang tot het
gevraagde document met volgende argumentatie: “Wij kunnen echter
geen gevolg geven aan uw vraagstelling in het kader van de passieve
openbaarheid van bestuur op grond van artikel 4 van de wet van 11 april
1994. De betrokken overeenkomst is geen bestuursdocument in de zin
van de wetgeving inzake openbaarheid van bestuur; de NMBS treedt niet
op als administratieve overheid in de zin van artikel 14 van de
gecoördineerde wetten op de Raad van State.
Los van het toepassingsgebied van de wet van 11 april 1994, is de
betrokken vraagstelling zeer vaag geformuleerd zonder dat een duidelijk
en concreet belang wordt aangetoond.
Het betreft een overeenkomst met vertrouwelijke gegevens in hoofde
van beide contracterende partijen.”
De Commissie moet vaststellen dat de NMBS heeft nagelaten de
eventuele beroepsmogelijkheden te vermelden.

1.2. Omdat zij het niet eens zijn over deze weigeringsbeslissing, dienen
de aanvragers bij brief van 23 mei 2018 een verzoek tot heroverweging
in bij de NMBS. Bij brief van dezelfde dag dienen zij ook een verzoek om
advies in bij de Commissie voor de toegang tot en het hergebruik van
bestuursdocumenten, afdeling openbaarheid van bestuur, hierna
Commissie genoemd. De Commissie ontvangt deze adviesaanvraag op 4
juni 2018.
                                                                           3

   2. De ontvankelijkheid van de adviesaanvraag

De Commissie meent dat het verzoek om advies ontvankelijk is. Artikel
8, § 2 van de wet van 11 april 1994 ‘betreffende de openbaarheid van
bestuur’ (hierna: wet van 11 april 1994) vereist dat de aanvrager
gelijktijdig een verzoek tot heroverweging bij de betrokken
administratieve overheidsdienst indient en een verzoek om advies richt
tot de Commissie.

Aan die verplichting van de gelijktijdigheid heeft de aanvrager voldaan.

   3. De gegrondheid van de adviesaanvraag

Artikel 32 van de Grondwet en de wet van 11 april 1994 huldigen
principieel het recht van toegang tot alle bestuursdocumenten. De
toegang tot bestuursdocumenten kan slechts worden geweigerd wanneer
één of meer uitzonderingsgronden kunnen of moeten worden
ingeroepen die zich bevinden in artikel 6, §§ 1 en 2, van de wet van 11
april 1994 en dit inroepen in concreto en op pertinente wijze kan
worden gemotiveerd. Slechts uitzonderingsgronden die bij wet zijn
opgelegd kunnen worden ingeroepen en bovendien geldt dat ze
beperkend geïnterpreteerd moeten worden (Arbitragehof, arrest nr.
17/97 van 25 maart 1997, overweging B.2.1 en 2.2 en Arbitragehof, arrest
nr. 150/2004 van 15 september 2004, overweging B.3.2).

Een bestuursdocument is op grond van artikel 1, tweede lid 2° van de wet
van 11 april 1994 “alle informatie, in welke vorm ook, waarover een
administratieve overheid beschikt”. Een administratieve overheid is “een
administratieve overheid als bedoeld in artikel 14 van de gecoördineerde
wetten op de Raad van State” (artikel 1, tweede lid 1° van de wet van 11
april 1994). Zowel in de parlementaire voorbereiding van de wet van 11
april 1994 als in een antwoord geformuleerd op een parlementaire vraag
beantwoord de minister van Mobiliteit op 12 december 2016 (vraag nr.
1503 van volksvertegenwoordiger Jef Van den Berg van 7 juni 2016
wordt bevestigd dat de NMBS in principe een administratieve overheid
is. Uit de parlementaire voorbereiding van de wet van 11 april 1994 blijkt
evenwel dat de NMBS slechts kan opgevat worden als een
administratieve taken voor zover zij publieke taken vervult:
                                                                        4

     “Vragen rijzen met betrekking tot de zogenaamde ondernemingen
     met gemengd beheer die door de openbare overheid tot stand zijn
     gebracht en een openbare dienst of een dienst van algemeen belang
     waarnemen en waarvoor, zowel wat de samenstelling van het
     kapitaal als wat het beheer van de onderneming betreft, een beroep
     gedaan wordt op de medewerking van particulieren. Het betreft de
     nationale Maatschappij der Belgische Spoorwegen, de Nationale
     Bank van België, S.A.B.E.N.A. , en andere.
     Het antwoord op de vraag of zij als administratieve overheid moet
     worden beschouwd, leidt de Raad van State af uit de ontleding van
     de bijzondere wetten die het statuut van die organismen regelen.
     De recente wijzigingen met betrekking tot het statuur van de
     autonome overheidsbedrijven kunnen dus aanleiding geven tot een
     herziening van de rechtspraak terzake, wat trouwens eveneens
     geldt tegenover de openbare kredietinstellingen ». (Doc.
     Parlementaire, Chambre, n° 1112/1, 10)

De keuze van de wetgever om te kiezen voor het begrip « administratieve
overheid » voor de omschrijving van het toepassingsgebied van de wet
van 11 april 1994 heeft ook tot gevolg dat het begrip een evolutieve
inhoud heeft en dus rekening moet worden gehouden met de evolutie
van de omschrijving van de taken van algemeen belang die aan een
overheidsbedrijf zijn toegekend.

Hieruit kan worden afgeleid dat de NMBS niet voor al haar activiteiten
kan worden beschouwd als een federale administratieve overheid, maar
enkel voor deze waarin ze optreedt als een administratieve overheid in
de zin van artikel 14, § 1 van de RvS-wet. Daarbij kan worden gesteld dat
de NMBS slechts als een administratieve overheid kan worden
beschouwd voor zover zij opdrachten van openbare dienst uitvoert zoals
omschreven in de artikelen 156 tot en met artikel 156quinquies van de
wet van 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige
economische overheidsbedrijven zoals herhaaldelijk gewijzigd.

De NMBS moet dan ook aantonen dat de beoogde gebruiksovereenkomst
niet kadert in de opdrachten van openbare dienst die de NMBS zijn
opgedragen, om te stellen dat het beoogde document geen
bestuursdocument zou zijn en dat de NMBS niet zou optreden als een
administratieve overheid. In elk geval kan niet uit de aard van het
                                                                        5

gebruikte instrument worden afgeleid dat de NMBS niet zou hebben
opgetreden in het kader van een publieke taakstelling.

Als de gevraagde documenten wel degelijk als bestuursdocumenten
beschouwd moeten worden, dan kan de openbaarmaking slechts worden
geweigerd op grond van uitzonderingsgronden die in concreto worden
gemotiveerd. In elk geval kan de NMBS niet vragen dat de aanvrager een
belang zou aantonen. Een belang kan immers slechts worden gevraagd
om toegang te krijgen tot een document van persoonlijke aard dat de wet
van 11 april 1994 definieert als een “bestuursdocument dat een
beoordeling of een waardeoordeel bevat van een met naam genoemd of
gemakkelijk identificeerbaar natuurlijk persoon of de beschrijving van
een gedrag waarvan het ruchtbaar maken aan die persoon kennelijk
nadeel kan berokkenen.” Gezien de aard van het gevraagde
bestuursdocument kan het gevraagde document in zijn verschillende
versies niet als dusdanig worden gekwalificeerd. Het aantonen van een
belang kan dan ook niet worden geëist en zou zelfs ingaan tegen het
beginsel dat voor de toegang tot bestuursdocument in principe geen
belang moet worden aangetoond.

De Commissie meent dat de aanvraag niet te vaag geformuleerd is. In
casu betekent dit immers dat de NMBS de aanvraag zou kunnen afwijzen
op grond van artikel 6, § 3, 4° van de wet van 11 april 1994. Deze
bepaling stelt dat een federale administratieve overheid een vraag om
inzage, uitleg of mededeling in afschrift van een bestuursdocument mag
afwijzen in de mate dat de vraag kennelijk te vaag geformuleerd is. De
Commissie stelt vast dat de verstrekte motivering niet afdoende is. Er
wordt trouwens nagelaten in concreto duidelijk te maken waarom de
vraag kennelijk te vaag geformuleerd is. Bovendien wil de Commissie
erop wijzen dat de ingeroepen uitzonderingsgrond een facultatief
karakter heeft wat een zwaardere motivering vereist in het licht van het
fundamenteel beginsel van de openbaarheid. Ten slotte wil de
Commissie erop wijzen dat het kennelijk te vaag zijn van een aanvraag
moet worden beoordeeld vanuit het oogpunt van iemand die met de
materie vertrouwd is. Dit houdt in dat een aanvraag op grond van deze
uitzonderingsgrond slechts kan worden afgewezen wanneer iemand die
met de materie vertrouwd is, helemaal niet weet wat de aanvrager wenst
te verkrijgen. Bovendien blijkt uit de memorie van toelichting het
volgende: “De uitzonderingsgrond vervat in § 3, 4° belet geenszins dat de
overheid de verzoeker vraagt zijn aanvraag te verduidelijken” (Parl. St.
                                                                      6

Kamer, 1992-1993, nr. 1112/1, 19). Een kennelijk te vage formulering
van de aanvraag kan niet gelijk worden gesteld met een kennelijk
onredelijke aanvraag (artikel 6, § 3, 3° van de wet van 11 april 1994)
omdat het inroepen van deze uitzonderingsgrond slechts kan worden
genomen nadat duidelijk is wat de inhoud van de aanvraag is. Uit het
antwoord van de NMBS blijkt immers dat de aanvraag voor de NMBS
zelf niet vaag was geformuleerd.

De bewering dat het zou gaan om vertrouwelijke gegevens, wordt op
zich evenmin hard gemaakt. Wat vertrouwelijk is, kan immers slechts ter
bescherming van een belang dat aanwezig is in de wet van 11 april 1994.
Bovendien, zelfs een beschermd belang volstaat op zich niet om de
openbaarmaking te weigeren. De wetgever heeft het inroepen van een
bepaald belang gekoppeld aan een belangenafweging als het gaat om
relatieve uitzonderingsgronden of aan de voorwaarde dat schade moet
zijn toegebracht aan het beschermde belangen als het gaat om absolute
uitzonderingsgronden. In elk geval vormt het verwijzen naar de
vertrouwelijkheid van gegevens geen afdoende motivering om de
openbaarmaking te weigeren.


Brussel, 26 juni 2018.




   F. SCHRAM                                             K. LEUS
   secretaris                                           voorzitster