Date: 24/11/2014

• Source: https://www.ibz.rrn.fgov.be/fr/commissions/publicite-de-ladministration/avis/2014/ADVIES-2014-89.pdf
• Copie locale: advies-2014-89.pdf

Commissie voor de toegang tot en het
hergebruik van bestuursdocumenten

    Afdeling openbaarheid van bestuur




                24 november 2014




               ADVIES 2014-89

 met betrekking tot de weigering om toegang te
  verlenen tot een kopie van de “Request for
    Information” m.b.t. gevechtsvliegtuigen
                  (CTB/2014/84)
                                                                          2

   1. Een overzicht

Bij mail van 24 juni 2014 vraagt de heer Jens Franssen, namens de VRT,
aan het Ministerie van Landsverdediging om een kopie van de “Request
for Information” die onlangs is verstuurd naar enkele producenten of
hun vertegenwoordigers van gevechtsvliegtuigen. Daarnaast vraagt hij
om de lijst naar welke producenten of hun vertegenwoordigers de RFI is
gestuurd. Verder had hij graag geweten tegen wanneer de producenten
geacht zijn een mogelijk antwoord in te dienen.

Bij mail van 24 juni 2014 krijgt de aanvrager de namen van de
bestemmelingen en wordt wat zijn andere vragen betreft gemeld dat
deze nader zal onderzocht worden.

Bij brief van 22 juli 2014 meldt het Ministerie van Defensie dat op 24 juli
2014 een persconferentie over dit onderwerp zal worden georganiseerd
en dat daarop het document zal worden toegelicht.

Omdat daarmee op zijn vraag om toegang niet is geantwoord, stuurt de
heer Jens Franssen, namens de VRT, op 25 juli 2014 een
herinneringsmail aan het Ministerie van Landsverdediging.

Bij brief van 7 augustus 2014 krijgt hij het bericht van het Ministerie van
Landsverdediging dat de brief werd overgemaakt aan de Chef van het
Administratief en Technisch Secretariaat, verantwoordelijk bij Defensie
voor het aanvaarden of niet van een vraag tot openbaarmaking.

Bij brief van niet nader vermelde datum wordt formeel bij aangetekende
brief om een kopie gevraagd van
    - de naar de producenten rondgestuurde “Request For Information”
        i.v.m. de mogelijke opvolger van de F-16;
    - de visienota of strategische kadering waarin deze ‘Request For
        Information” past.

Bij brief van 8 september 2014 wordt in antwoord op de e-mail van 25
juli 2014 gemeld dat de gevraagde documenten niet kunnen worden
verstrekt. M.b.t. de “request for information” wordt gewezen op artikel
42, § 2, tweede lid van de wet van 17 juni 2013 betreffende de
motivering,     de    informatie    en   de    rechtsmiddelen   inzake
overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen
                                                                           3

en diensten op grond waarvan zolang de aanbestedende instantie geen
beslissing heeft genomen betreffende de overheidsopdracht, onder meer
derden geen toegang hebben tot de interne documenten in het bezit van
de overheid. Omdat de “request for information” een intern document is
zoals bepaald in artikel 42 van de wet van 17 juni 2013, kan niet worden
ingegaan op de vraag tot openbaarmaking ervan. Er kan niet worden
ingegaan op de vraag om een kopie van de strategische visienota, omdat
deze nog moet worden gefinaliseerd. De openbaarmaking van dit
document in zijn huidige vorm zou aanleiding kunnen geven tot
misvatting zodat op grond van artikel 6, § 3, 1° van de wet van 11 april
1994 de openbaarmaking kan worden geweigerd.

In reactie op de brief van 8 september 2014 meldt de heer Jens Franssen
bij brief van 19 september 2014 dat hij het niet eens is met dit standpunt.
De weigering om toegang te verlenen tot de Request for Information
voor de mogelijke opvolger van de F-16 is gebaseerd op artikel 42, § 2
van de wet van 17 juni 2013 stelt dat de aanbestedende overheid
gedurende de gunningsprocedure de toegang moet weigeren tot bepaalde
documenten. De ratio legis van dit artikel is de handhaving van het
eerlijk verloop van de mededinging in de gunningsprocedure. Dit blijkt
ook uit de tekst van het volledige artikel 32. Uit de aangehaalde
motivering blijkt evenwel dat de toegang enkel moet worden geweigerd
tot bepaalde documenten, namelijk “documenten betreffende de
procedure, met name de aanvragen tot deelneming of kwalificatie, de
offertes en de interne documenten van de aanbestedende instantie". Het
opgevraagde document is geenszins een aanvraag tot deelneming of
kwalificatie, een offerte of een intern document van defensie waarin een
analyse wordt gemaakt van deze aanvragen of offertes. Het gaat
daarentegen om een oproep gericht aan de diverse spelers op de markt
om op neutrale wijze marktinformatie te vergaren in het licht van een
overheidsopdrachtenprocedure. De aanvrager ziet niet in hoe het
vrijgeven van dit document voor de gunningsbeslissing enige betrokken
partij in deze procedure kan schaden. Bijgevolg kan de genoemde
bepaling niet worden ingeroepen om de toegang tot het gevraagde
document te weigeren.

M.b.t. de visienota neemt de aanvrager akte van het feit dat dit document
nog niet in zijn finale versie bestaat en wenst een afschrift van de nota te
verkrijgen wanneer deze gefinaliseerd is.
                                                                        4

In de brief van 1 oktober 2014 meldt het Ministerie van
Landsverdediging dat de zienswijze van de aanvrager juridisch niet
correct is. Het is onjuist te beweren dat slechts enkele documenten
beschermd zijn en dan nog slechts ten opzichte van kandidaten in een
lopende procedure. Er valt daarenboven niet in te zien hoe de tweede
paragraaf van artikel 42, § 2 van de wet van 17 juni 2013 geen algemene
strekking zou hebben: “de aanbestedende instantie en elke persoon die,
in het kader van zijn functie of van de hem toevertrouwde opdrachten,
kennis heeft van vertrouwelijke informatie over een opdracht (…)
mogen die informatie niet bekendmaken”. De wetgever draagt expliciet
de aanbestedende overheid op om geen enkel document vrij te geven
waarvan zij discretionair meent dat dit aan enige vertrouwelijkheid moet
onderworpen worden. Als de Raad van State, naar vaste rechtspraak,
zich baserend op de overheidsopdrachtenwetgeving, inzage ontzegt aan
kandidaten en inschrijvers in de voorbereidende documenten van een
verwervingsprocedure, geldt dit a fortiori voor derden. Dat deze
voorbereidende documenten aan staatsorganen overgemaakt worden in
het kader van een overheidsopdracht, doet niets af van de bescherming
die de wetgever aan deze documenten toekent.

Omdat hij het niet eens is met dit standpunt, dient de heer Jens Franssen
bij mail van 3 november 2014 een verzoek in bij het Ministerie van
Defensie om de weigeringsbeslissing te heroverwegen. Bij brief van
dezelfde dag dient hij ook een verzoek om advies in bij de Commissie
voor de toegang tot en het hergebruik van bestuursdocumenten, afdeling
openbaarheid van bestuur, hierna Commissie genoemd.

   2. De ontvankelijkheid van de adviesaanvraag

De Commissie is van mening dat de adviesaanvraag niet ontvankelijk is.
De Commissie stelt immers vast dat het Ministerie van Landsverdediging
op 8 september 2014 een beslissing heeft getroffen, waarover de
aanvrager bij mail van 19 september 2014 heeft gesteld dat hij niet eens
is met de gevolgde redenering. Bij brief van 1 oktober 2014 werd over
deze mail van 19 september 2014 opnieuw een beslissing getroffen door
het Ministerie van Landsverdediging. Artikel 8, § 2, van de wet van 11
april 1994 bepaalt dat wanneer de verzoeker moeilijkheden ondervindt
om de raadpleging of de verbetering van een bestuursdocument te
verkrijgen op grond van deze wet, hij een verzoek tot heroverweging
kan richten tot de betrokken federale administratieve overheid. In dat
                                                                       5

geval moet hij ook de Commissie verzoeken een advies uit te brengen.
Aan dit verzoek tot heroverweging worden door de wet geen verdere
vormvereisten gesteld, zodat de mail van 19 september 2014 als een
verzoek tot heroverweging moet worden beschouwd. Op dat ogenblik
werd geen verzoek om advies aan de Commissie gericht. Ook al heeft het
Ministerie van Landsverdediging voortijdig gereageerd op dit verzoek tot
heroverweging, toch ziet de Commissie niet in dat een andere beslissing
zou zijn genomen indien het Ministerie van Landsverdediging zijn
beslissing had genomen na de termijn van 45 dagen. Tegen een beslissing
over een verzoek tot heroverweging staat enkel een beroep bij de Raad
van State open. Een verzoek om advies is gekoppeld aan een verzoek tot
heroverweging. Eenmaal al dan niet expliciet een beslissing werd
genomen over verzoek tot heroverweging, is de Commissie niet langer
bevoegd.


Brussel, 24 november 2014.




   F. SCHRAM                                            M. BAGUET
   secretaris                                           voorzitster