Date: 14/1/2013

• Source: https://www.ibz.rrn.fgov.be/fr/commissions/publicite-de-ladministration/avis/2013/ADVIES-2013-1.pdf
• Copie locale: advies-2013-1.pdf

Commissie voor de toegang tot en het
hergebruik van bestuursdocumenten

      Afdeling openbaarheid van bestuur




                    14 januari 2013




                  ADVIES 2013-1

   met betrekking tot de weigering om toegang te
verlenen tot een eventuele beslissing over een klacht
             tegen belangenvermenging
                    (CTB/2012/103)
                                                                       2

   1. Een overzicht

Bij mail van 9 december 2012 vraagt de heer X aan de Federale Raad van
landmeters-experten om een afschrift van een eventuele beslissing over
een klacht tegen de belangenvermenging van landmeter Ravijts.

Bij mail van 10 december 2012 meldt de griffier van de Federale Raad
van landmeters-experten dat de Federale Raad van landmeters-experten
een beslissing heeft genomen over het klachtendossier 2012/81 op haar
zitting van 20 november 2012, maar weigert ze een kopie van de
beslissing te bezorgen “vermits het hier gaat om een tuchtprocedure”.

Omdat hij het hiermee niet eens is, dient de heer X bij mail van 13
december 2012 een verzoek tot heroverweging in. Tegelijkertijd verzoekt
hij de Commissie voor de toegang tot en het hergebruik van
bestuursdocumenten, afdeling openbaarheid van bestuur, hierna
Commissie genoemd, om een advies.

   2. De ontvankelijkheid van de adviesaanvraag

De Commissie stelt vast dat het verzoek om advies ontvankelijk is
aangezien het tegelijkertijd met het verzoek tot heroverweging, zoals
artikel 8, § 2 van de wet van 11 april 1994 betreffende de openbaarheid
van bestuur tegelijkertijd voorschrijft.

   3. De gegrondheid van de adviesaanvraag

   3.1. Is de Federale Raad van landmeters-experten een federale
       administratieve overheid?

Om de gegrondheid van de adviesvraag op dit punt te kunnen
beoordelen, dient te worden nagegaan of de Federale Raad van
landmeters-experten een federale administratieve overheid in de zin van
de wet van 11 april 1994 betreffende de openbaarheid van bestuur is. Het
recht van toegang zoals gegarandeerd door artikel 32 van de Grondwet
en de wet van 11 april 1994 geldt slechts ten aanzien van
bestuursdocumenten. Een bestuursdocument is “alle informatie, in welke
vorm ook, waarover een administratieve overheid beschikt” (zie artikel
1, tweede lid, 2° van de wet). Een administratieve overheid wordt door
de wet van 11 april 1994 gedefinieerd als “een administratieve overheid
                                                                        3

als bedoeld in artikel 14 van de gecoördineerde wetten op de Raad van
State” (zie artikel 1, tweede lid, 1° van de wet).

Grondrecht als uitgangspunt

Het is belangrijk voor ogen te houden wat het doel van de
grondwetgever was toen hij de openbaarheid van bestuur in de
Grondwet opnam.

In de Verklarende Nota bij artikel 24ter, het huidige artikel 32 van de
Grondwet, is duidelijk vermeld dat “De principes vastgesteld in het
voorgestelde artikel gelden ten aanzien van alle administratieve
overheden. De concrete invulling van dit begrip zal naderhand gebeuren.
Aangezien hier een fundamenteel recht wordt toegekend, zal hierbij een
zo breed mogelijke interpretatie worden gehanteerd. Met name kan
verwezen worden naar artikel 14 van de wetten op de Raad van State en
de rechtspraak van de Raad van State dienaangaande.” (Parl. St. Kamer,
B.Z. 1992-1993, 839/1, 5).

De grondwetgever had dus een zeer ruim personeel toepassingsgebied op
het oog, maar liet de invulling over aan de wetgever. Gelet op het
gegeven dat het om een grondrecht gaat, moet de wetgever voor een zo
ruim mogelijke invulling kiezen. Bovendien mag de wetgever wanneer
hij om het personeel toepassingsgebied in te vullen voor het begrip
“administratieve overheid” kiest, dit begrip niet zo beperkt invullen dat
de wet in strijd zou zijn met het brede toepassingsgebied dat de
grondwetgever voor ogen had.

Toepassingsgebied van de federale openbaarheidswet

De wet van 11 april 1994 is op grond van artikel 1, eerste lid van
toepassing op:
   a) de federale administratieve overheden;
   b) de administratieve overheden andere dan de federale
       administratieve overheden doch slechts voor zover deze wet op
       gronden die tot de federale bevoegdheid behoren, de
       openbaarheid van bestuursdocumenten verbiedt of beperkt.
                                                                                      4

Notie (federale) «administratieve overheid»

In de memorie van toelichting bij het wetsontwerp dat de federale
openbaarheidswet is geworden (Parl. St. Kamer, 1992-1993, 1112/1, 8-
11), werd de notie «administratieve overheid» als volgt verduidelijkt:
          “Voor de bepaling van de notie “administratieve overheden” wordt gesteund
op artikel 14 van de gecoördineerde wetten op de Raad van State en bijgevolg op de
uitgebreide jurisprudentie terzake van de Raad van State. Dit biedt het belangrijke
voordeel dat het toepassingsgebied van de wet mee zal evolueren met de nieuwe
ontwikkelingen die zich in de wetgeving en de administratieve praktijk voordoen.
Bovendien verschaft de rechtspraak van de Raad van State een duidelijk houvast en
worden criteria gehanteerd die volledig aansluiten bij de doelstelling van deze wet,
namelijk de bestuurde in zijn verhouding tot het bestuur, welke vorm dat ook
aanneemt, recht te geven op openbaarheid. De criteria van de Raad van State zijn,
positief gesteld en niet-cumulatief: uitoefening van een taak van algemeen belang, over
dwingende beslissingsbevoegdheid beschikken, betrokkenheid van de overheid bij de
oprichting of erkenning, controle door de overheid, beschikken over bepaalde
prerogatieven van de openbare macht en, negatief: niet behoren tot de wetgevende of
de rechterlijke macht.
        Nieuw tegenover de bestaande rechtspraak van de Raad van State is dat voor de
toepassing van de hier voorgestelde wet bovendien zal moeten worden afgebakend
welke van de administratieve overheden als federale administratieve overheden moeten
worden beschouwd en welke als niet-federale administratieve overheden. De federale
administratieve overheden zijn, aldus de Raad van State in zijn advies met betrekking
ttot onderhavig wetsontwerp, de federale administraties, de openbare instellingen en
ermee vergelijkbare openbare diensten welke onder een federale administratieve
overheid ressorteren, alsmede de private personen welke door een federale overheid ten
gevolge van andere dan toevallige gebeurtenissen met het uitoefenen van een federale
openbare dienstverlening zijn belast. Tot het federale niveau wordt eveneens gerekend
het personeel van de provincies dat afhangt van de federale overheid inbegrepen de
arrondissementscommissarissen.
        De niet-federale administratieve overheden zijn deze die deel uitmaken van
andere bestuursniveau’s – de Gemeenschappen en de Gewesten, de provincies en de
gemeenten, zoals daar zijn de diensten van de Gemeenschappen, de Gewesten of de
Gemeenschapscommissies of de instellingen door hen opgericht, privé-personen die een
taak van algemeen belang uitvoeren die behoort tot de bevoegdheidssfeer van de
Gemeenschappen of Gewesten, de gemeentelijke en provinciale organen, de
intercommunales, de O.C.M.W.’s, de polders en wateringen, de kerkfabrieken, enz..
         Wat het federale niveau betreft, heeft de Raad van State steeds als
administratieve overheden bestempeld : de organen van het centrale rijksbestuur, zoals
de Koning, de Ministers en bepaalde bij delegatie handelende ambtenaren die een
beslissingsbevoegdheid bezitten zoals de Vaste Wervingssecretaris.
        Voor wat de Koning als administratieve overheid betreft, moet beklemtoond
worden dat Hij dit slechts is met betrekking tot aangelegenheden waarvoor een
Minister de verantwoordelijkheid draagt (cf. artikel 64 van de Grondwet) en geenszins
persoonlijk als administratieve overheid kan worden beschouwd. De stukken en de
                                                                                      5

correspondentie die berusten bij het Staatshoofd vallen geenszins onder toepassing van
deze wet.
         Kabinetsleden zijn evenmin administratieve overheden : zij zijn de persoonlijke
medewerkers van de Ministers en kunnen zich niet in hun plaats stellen om
beslissingen te nemen waarvoor de Ministers bevoegd zijn. Aangezien en in zoverre zij
geen bevoegdheid bezitten om bindend op te treden tegenover derden, zijn zij, volgens
de Raad van State, derhalve niet als administratieve overheid te beschouwen.
        De organen van dienstgewijze gedecentraliseerde instellingen die een
autonome beslissingsbevoegdheid bezitten, zijn wel als administratieve overheid te
beschouwen. Zij werden door de overheid opgericht om in een dienst van algemeen nut
te voorzien en zijn daarbij onder de hoge leiding van de overheid geplaatst. Het betreft
onder meer de Algemene Spaar- en Lijfrentekas, de Rijksdienst voor
Arbeidsvoorziening, de Rijksdienst voor Kinderbijslag voor Werknemers, de
Bankcommissie, enzovoort.
        Naast deze openbare instellingen stricto senso zijn ook de instellingen die door
de overheid of door toedoen van de overheid tot stand werden gebracht om in een
openbare dienst te voorzien en waarvan particulieren of private vennootschappen deel
uitmaken of die opgericht zijn in de vorm van een handelsvennootschap als
administratieve overheid te beschouwen. Het betreft ondermeer het Gemeentekrediet
van België.
        Vragen rijzen met betrekking tot de zogenaamde ondernemingen met gemengd
beheer die door de openbare overheid tot stand zijn gebracht en een openbare dienst of
een dienst van algemeen belang waarnemen en waarvoor, zowel wat de samenstelling
van het kapitaal als wat het beheer van de onderneming betreft, een beroep gedaan
wordt op de medewerking van particulieren. Het betreft de Nationale Maatschappij der
Belgische Spoorwegen, de Nationale Bank van België, S.A.B.E.N.A., en andere.
        Het antwoord op de vraag of zij als administratieve overheid moeten worden
beschouwd, leidt de Raad van State af uit de ontleding van de bijzondere wetten die het
statuut van die organismen regelen. De recente wijzigingen met betrekking tot het
statuut van de autonome overheidsbedrijven kunnen dus aanleiding geven tot een
herziening van de rechtspraak terzake, wat trouwens eveneens geldt tegenover de
openbare kredietinstellingen.
        Samen met deze organismen, dient de vraag gesteld te worden naar het
karakter van administratieve overheid van organismen die uit particulier initiatief zijn
ontstaan maar die met een taak van algemeen belang zijn belast.
        Ten aanzien van deze organismen, die als dusdanig geen administratieve
overheid zijn, maar wel met publiekrechtelijk gezag beklede beslissingen kunnen
nemen die vatbaar zijn voor vernietiging door de Raad van State, is de wet betreffende
de openbaarheid van bestuur slechts van toepassing ten aanzien van die
aangelegenheden waarvoor het organisme het karakter van administratieve overheid
heeft. Voor de ondernemingen van gemengd beheer betreft dit bijvoorbeeld de
bevoegdheid die wordt uitgeoefend met betrekking tot het personeel.
                 Ook openbare adviesorganen (zoals de Centrale raad voor het
Bedrijfsleven, de Hoge Raad voor de Middenstand, de Nationale Arbeidsraad) zijn aan
deze gevolgtrekking onderworpen : zij zijn geen administratieve overheid wanneer zij
adviezen verstrekken maar wel bij de uitoefening van hun beslissingsmacht ten aanzien
                                                                                    6

van hun personeel. Enkel ten aanzien van deze aangelegenheid zijn zij onderworpen
aan de toepassing van deze wet.
        Hierbij moet beklemtoond worden dat het bovenstaande slechts geldt voor
deze organismen die niet als dusdanig een administratieve overheid zijn en deze
kwalificatie slechts verkrijgen in de mate waarin zij met publiekrechtelijk gezag
beklede beslissingen nemen. Slechts voor deze organismen geldt de openbaarheid enkel
ten aanzien van die aangelegenheden waarvoor het organisme het karakter van
administratieve overheid bezit.
         Dit geldt dus niet voor de organismen en instellingen die door de Raad van
State in hun geheel als administratieve overheid worden beschouwd. Bij deze
instellingen of organismen is de vraag of een document betrekking heeft op een
aangelegenheid die onderworpen is aan het wettigheidstoezicht van de Raad van State
irrelevant. Alle documenten die berusten bij dergelijke administratieve overheid zijn
bestuursdocumenten, en in principe openbaar.”


Uit de toelichting blijkt enerzijds de bedoeling van de wetgever om, door
voor de invulling van het begrip “administratieve overheid” te verwijzen
naar artikel 14 van de wetten op de Raad van State en de daarop
betrekking hebbende rechtspraak, het toepassingsgebied van de wet van
11 april 1994 de mogelijke ontwikkeling van die rechtspraak te laten
volgen. De wetgever koos immers voor een “evolutief” begrip, waarbij
voldoende rekening kon worden gehouden met maatschappelijke
evoluties. Omdat het begrip “administratieve overheid” in artikel 14 van
de wetten op de Raad van State zelf niet wordt gedefinieerd, is de
invulling die er in de Memorie van Toelichting aan wordt gegeven een
weergave van een tijdgebonden situatie en bovendien een interpretatie
van de bestaande rechtspraak. De evolutie die zich op dat moment
voltrok in de rechtspraak was veeleer uitbreidend, al werd niet
uitgesloten dat toekomstige rechtspraak in beperkende zin zou evolueren
als de aard van een bepaald organisme in de toekomst zou wijzigen.

Anderzijds blijkt dat een onderscheid dient gemaakt te worden tussen
zogenaamde “organieke” en “functionele” openbare diensten. Terwijl alle
documenten die berusten bij organismen en instellingen die in hun
geheel als administratieve overheid worden beschouwd (organieke
openbare      diensten,   o.a.   de    federale     administraties)    als
bestuursdocumenten dienen te worden beschouwd en dus openbaar zijn,
geldt voor organismen die niet als zodanig een administratieve overheid
zijn (functionele openbare diensten) de openbaarheid enkel ten aanzien
van die aangelegenheden, waarvoor een dergelijk organisme het karakter
van administratieve overheid bezit. Wat die laatste categorie betreft gaat
                                                                        7

het in het bijzonder om de organismen die uit particulier initiatief zijn
ontstaan maar die met een taak van algemeen belang zijn belast, om
ondernemingen met gemengd beheer en om een specifieke categorie van
adviesorganen, namelijk de openbare adviesorganen (in A. MAST e.a.,
Overzicht van het Belgisch Administratief Recht, Mechelen, Kluwer,
2009, p. 125, omschreven als “met louter adviserende bevoegdheid
belaste lichamen […] waaraan de wetgever rechtspersoonlijkheid en een
patrimoniale en budgettaire zelfstandigheid heeft verleend”; op federaal
niveau gaat het meer bepaald om de Centrale Raad voor het
Bedrijfsleven, de Hoge Raad voor de Middenstand en de Nationale
Arbeidsraad).

De invulling van het begrip “administratieve overheid” is sedert de
totstandkoming van de openbaarheidswet geëvolueerd. Het Hof van
Cassatie heeft geoordeeld dat door de overheid opgerichte of erkende
instellingen, die belast zijn met een openbare dienst en niet behoren tot
de rechterlijke of wetgevende macht, in beginsel administratieve
overheden zijn, in zoverre hun werking door de overheid wordt bepaald
en gecontroleerd én zij beslissingen kunnen nemen die derden binden
(zie in het bijzonder: Cass. 14 februari 1997, nr. C.96.0211.N; Cass. 10
september 1999, nr. C.98.0141.F; Cass. 6 september 2002, nr.
C.01.0382.N; voor commentaar in de rechtsleer, zie onder meer: S.
BAETEN, “Variaties op verzelfstandigingsthema’s: enkele bedenkingen
over de tweewegenleer en het annulatiecontentieux naar aanleiding van
het Cassatiearrest van 8 november 1996”, C.D.P.K. 1999, 83-102; M.
BOES, “De administratieve overheid: een ondefinieerbaar begrip?”, Ad
amicissimum amici scripsimus. Vriendenboek Raf Verstegen, Brugge, die
Keure, 2004, 27-30; MAST, o.c., nrs. 1017-1020; S. DE SOMER, “Het begrip
administratieve overheid: stand van zaken van a never ending story”,
R.W. 2011-12, 1614-1639; A. MAST e.a., o.c., nrs. 1017-1020; P. NIHOUL,
“La notion d’autorité administrative: retour à l’orthodoxie”, Adm. Publ.,
2001, 78-85; J.M. PIRET, “La notion d’autorité administrative”, Adm.
Publ., 1999, 236-238; F. VANDENDRIESSCHE, “De invulling van het begrip
administratieve overheid na de arresten Gimvindus en BATC van het
Hof van Cassatie”, R.W., 2000-2001, 497-506; S. VAN GARSSE, “De
‘harmonicabewegingen’ van het begrip administratieve overheid”,
Tijdschrift voor Gemeenterecht, 2002, 308-313). Daarbij heeft het Hof
van Cassatie weliswaar de nadruk gelegd op het (functionele) criterium
beslissingen te kunnen nemen die derden binden, doch daaruit kan niet
worden afgeleid dat de bevoegdheid om beslissingen te kunnen nemen
                                                                        8

die derden binden in alle gevallen een noodzakelijke voorwaarde is om
van een administratieve overheid te kunnen spreken. Bovendien mag
niet uit het oog worden verloren dat de arresten van het Hof van Cassatie
steeds betrekking hadden op privaatrechtelijke instellingen.

Kwalificatie van de Federale Raad van Landmeters-Experten

Artikel 2 van de wet van 11 mei 2003 tot oprichting van Federale raden
van landmeters-experten, zoals gewijzigd bij wet van 20 juli 2006, luidt
als volgt:

     “Er wordt een Federale Raad van landmeters-experten opgericht,
     onderverdeeld in een Nederlandstalige en een Franstalige Kamer.
     Elk van deze zijn samengesteld uit een werkend voorzitter en diens
     plaatsvervanger, door de Koning benoemd onder de werkende of
     eremagistraten of onder de advocaten die regelmatig ingeschreven
     zijn op het tableau van de Orde. Elke Kamer omvat daarenboven
     een werkend assessor en een plaatsvervanger, benoemd door de
     minister die bevoegd is voor Middenstand onder zijn ambtenaren,
     alsook twee werkende assessoren en twee plaatsvervangers,
     landmeters-experten, die benoemd worden door de minister die
     bevoegd is voor Middenstand, op voorstel van de Hoge Raad voor
     de Zelfstandigen en de Kleine en Middelgrote ondernemingen.

     Bij staking van stemmen beslist de stem van de voorzitter.

     Elke Kamer wordt bijgestaan door een griffier die benoemd wordt
     door de minister die bevoegd is voor Middenstand.

     De Federale Raad van landmeters-experten is samengesteld voor
     een termijn van zes jaar. De zetel is gevestigd te Brussel.

     De procedure voor de Kamers, de termijnen, het huishoudelijk
     reglement en het bedrag van het presentiegeld dat wordt toegekend
     aan de voorzitters en aan de leden die geen ambtenaar zijn, evenals
     het bedrag van het forfaitair honorarium dat aan de assessoren
     wordt toegekend worden door de Koning vastgesteld.
                                                                          9

     Tegen iedere beslissing van een Kamer kan een hoger beroep
     worden ingesteld bij de in artikel 5 vermelde Federale Raad van
     beroep.”

Krachtens het hiervoor vermelde artikel 5 van de wet van 11 mei 2003 is
de Raad van State slechts bevoegd voor beroepen ingesteld tegen
beslissingen van de Federale Raad van Beroep van de landmeters-
experten, waarbij een inschrijving op het tableau van de titularissen
wordt geweigerd. Andere beslissingen van de Federale Raad van Beroep
van de landmeters-experten, waarbij deze raad optreedt als een
administratief rechtscollege, kunnen worden bestreden met een
cassatieberoep bij het Hof van Cassatie. Beslissingen van de Federale
Raad van Beroep van de landmeters-experten waarbij een door de
Federale Raad van landmeters-experten opgelegde tuchtstraf wordt
bevestigd, kunnen slechts met een cassatieberoep worden bestreden, wat
de bevoegdheid van de Raad van State uitsluit (RvS, arrest 215.672 van
10 oktober 2011).

Op grond van artikel 4, § 1 van de wet van 11 mei 2003 hebben de
Kamers tot taak:
- uitspraak te doen over de aanvragen tot inschrijving op het in artikel 3,
bedoelde tableau dat zij bijhouden en elk jaar publiceren;
- ervoor te zorgen dat de bepalingen van deze wet worden nageleefd en
elke inbreuk wordt aangegeven bij de gerechtelijke overheid;
- te waken over de toepassing van de voorschriften van de plichtenleer
en uitspraak in tuchtzaken te doen.

Net zoals voor andere beroepsordes het geval is, kan worden gesteld dat
de Federale Federale Raad van landmeters-experten een administratieve
overheid is, ook al is dit niet het geval voor de Federale Raad van Beroep
die als administratief rechtscollege optreedt. Het is immers niet zo dat
omdat er geen beroepsprocedure open staat bij de Raad van State, een
organisatie geen administratieve overheid zou zijn.

   3.2. De toepasselijkheid van uitzonderingsgronden

Artikel 32 van de Grondwet en de wet van 11 april 1994 betreffende de
openbaarheid van bestuur gaan uit van de principiële openbaarheid van
alle bestuursdocumenten. De openbaarmaking kan slechts worden
geweigerd wanneer het belang niet wordt aangetoond voor de toegang
                                                                      10

tot documenten van persoonlijke aard of wanneer uitzonderingsgronden
in artikel 6 van de wet van 11 april 1994 kunnen of moeten worden
ingeroepen en dat inroepen in concreto en op pertinente wijze kan
worden gemotiveerd.

Er kan niet worden aan getwijfeld dat een document dat het besluit
bevat van een tuchtprocedure, een document van persoonlijke aard is.
Een document van persoonlijke aard is immers een “bestuursdocument
dat een beoordeling of een waardeoordeel bevat van een met naam
genoemd of gemakkelijk identificeerbaar natuurlijk persoon of de
beschrijving van een gedrag waarvan het ruchtbaar maken aan die
persoon kennelijk nadeel kan berokkenen” (art. 1, tweede lid, 3° van de
wet van 11 april 1994). De Commissie stelt vast dat de aanvrager
onvoldoende aantoont dat hij een belang heeft om toegang te krijgen tot
het gevraagde bestuursdocument. Het feit klager te zijn is onvoldoende
om te getuigen van het vereiste belang dat de wet vereist. In zijn
aanvraag had de aanvrager zijn belang nader moeten toelichten. Om die
reden is de Commissie van mening dat de openbaarmaking moet worden
geweigerd.


Brussel, 14 januari 2013.




   F. SCHRAM                                              J. BAERT
   secretaris                                            voorzitter