Date: 21/3/2011

• Source: https://www.ibz.rrn.fgov.be/fr/commissions/publicite-de-ladministration/avis/2011/ADVIES-2011-101.pdf
• Copie locale: advies-2011-101.pdf

Commissie voor de toegang tot en het
hergebruik van bestuursdocumenten

    Afdeling openbaarheid van bestuur




                  21 maart 2011




               ADVIES 2011-101

over de weigering om toegang te verlenen tot het
            volledige fiscaal dossier
                  (CTB/2011/100)
                                                                       2

   1. Een overzicht

Op 12 januari 2011 vraagt de heer Francis Marck, namens de heer X en
zijn echtgenote, mevrouw Y, aan de Bijzondere Belastingsinspectie (BBI)
Gent 2 bij aangetekende brief om toegang tot het administratief dossier
en in het bijzonder tot de stukken die aanleiding hebben gegeven tot de
kennisgeving van 7 januari 2011 en de vraag om inlichtingen van 10
januari 2011 op grond van artikel 333, derde lid, van het Wetboek van de
inkomstenbelastingen 1992 (hierna: WIB 92).

Bij aangetekende brief van 8 februari 2011 brengt de heer Francis Marck
zijn verzoek van 12 januari 2011 in herinnering.

Bij brief van 10 februari 2011 weigert de BBI Gent 2 gedeeltelijk de
toegang tot het administratief dossier, meer bepaald tot de inlichtingen
verkregen van de Franse belastingsadministratie die aanleiding hebben
gegeven tot de kennisgeving en de vraag om inlichtingen. De weigering
gebeurt op grond van artikel 6, § 2, 2° van de wet van 11 april 1994
betreffende de openbaarheid van bestuur in combinatie met artikel 337
WIB 92 en artikel 28quinquies van het Wetboek van Strafvordering.
Artikel 28quinquies, § 1 van het Wetboek van Strafvordering bepaalt dat
het opsporingsonderzoek, behoudens de wettelijke uitzonderingen,
geheim is en dat eenieder die beroepshalve zijn medewerking dient te
verlenen aan het opsporingsonderzoek, tot geheimhouding verplicht is.
Hij die dit geheim schendt, wordt gestraft met de straffen bepaald in
artikel 458 van het Strafwetboek. In de brief wordt vermeld dat het
Antwerpse en Brusselse parket een opsporingsonderzoek hebben
opgestart op basis van de inlichtingen verkregen van de Franse
belastingadministratie, zodat die inlichtingen deel uitmaken van een
opsporingsonderzoek bij beide parketten.

Bij aangetekende brief van 28 februari 2011 dient de heer Francis Marck,
namens de heer X en zijn echtgenote, mevrouw Y, een verzoek tot
heroverweging in. Bij aangetekende brief van dezelfde datum vragen zij
ook de Commissie voor de toegang tot en het hergebruik van
bestuursdocumenten, afdeling openbaarheid van bestuur, hierna
Commissie genoemd, om een advies.
                                                                          3

   2. De ontvankelijkheid van de adviesaanvraag

De Commissie is van mening dat het verzoek om advies ontvankelijk is.
De aanvragers hebben immers voldaan aan het vereiste van de
gelijktijdigheid van het verzoek tot heroverweging en het verzoek om
advies, dat door artikel 8, § 2 van de wet van 11 april 1994 betreffende de
openbaarheid van bestuur wordt opgelegd.

Voor zover het om documenten van persoonlijke aard gaat, hebben de
aanvragers slechts het vereiste belang m.b.t. de documenten die op hun
cliënt betrekking hebben. Voor documenten die niet als documenten van
persoonlijke aard kunnen worden gekwalificeerd, moet de aanvrager
geen belang aantonen. Een document van persoonlijke aard is volgens
artikel 1, tweede lid, 3° van de wet van 11 april 1994 “een
bestuursdocument dat een beoordeling of een waardeoordeel bevat van
een met naam genoemd of gemakkelijk identificeerbaar natuurlijk
persoon of de beschrijving van een gedrag waarvan het ruchtbaar maken
aan die persoon kennelijk nadeel kan berokkenen.” Het is dus niet
voldoende dat een bestuursdocument op een natuurlijke persoon
betrekking heeft, opdat het als een document van persoonlijke aard kan
worden beschouwd.

Aangezien de aanvragers gedeeltelijk toegang hebben verkregen, beperkt
het advies van de Commissie zich tot de bestuursdocumenten waarvan de
toegang werd geweigerd.


   3. De gegrondheid van de adviesaanvraag

Artikel 32 van de Grondwet en de wet van 11 april 1994 huldigen de
principiële openbaarheid van alle bestuursdocumenten. De toegang kan
enkel worden geweigerd wanneer één of meer uitzonderingen kunnen of
moeten worden ingeroepen.

De Commissie stelt vast dat de BBI Gent 2 in de eerste plaats de toegang
tot het gevraagde bestuursdocument weigert op grond van artikel 6, § 2,
2° van de wet van 11 april 1994 in combinatie met artikel 337 WIB 92.
Artikel 6, § 2, 2° van de wet van 11 april verplicht immers een
administratieve overheid om de openbaarmaking te weigeren wanneer
de openbaarmaking afbreuk doet aan een bij wet ingestelde
                                                                         4

geheimhoudingsplicht. Zoals uit de adviespraktijk van de Commissie en
uit de rechtspraak van de Raad van State blijkt, moet om te bepalen of er
afbreuk wordt gedaan aan een bij wet ingestelde geheimhoudingsplicht,
worden nagegaan welk doel de geheimhoudingsplicht op het oog heeft.
Het is slechts wanneer aan dit doel afbreuk wordt gedaan, dat de
openbaarmaking moet worden geweigerd. Het fiscaal geheim zoals
aanwezig in artikel 337 WIB 92 beoogt de belastingplichtige te
beschermen tegenover derden. Er wordt dus geen afbreuk aan het fiscaal
geheim gedaan als de fiscale administratie een bestuursdocument of
informatie in een bestuursdocument verstrekt die op de cliënt van de
aanvragers betrekking heeft.

De BBI Gent 2 roept ook artikel 6, § 2, 2° van de wet van 11 april 1994 in
combinatie met artikel 28quinquies, § 1 van het Wetboek van
Strafvordering in om de openbaarmaking te weigeren. Artikel
28quinquies van het Wetboek van Strafvordering werd ingevoerd door
artikel 5 van de wet van 12 maart 1998 tot verbetering van de
strafrechtspleging in het stadium van het opsporingsonderzoek en het
gerechtelijk onderzoek. Uit de parlementaire voorbereiding van die wet
(Parl. St. De Kamer, 1996 – 1997, stuk nr. 857/1, 7 en 26) blijkt dat dit
artikel uitdrukkelijk het geheim van het opsporingsonderzoek invoert en
dat dit geldt zowel ten aanzien van de dader, het slachtoffer als ten
aanzien van derden en het publiek. Het werd noodzakelijk geacht voor
het goede verloop van het vooronderzoek om te verhinderen dat het
vrijkomen van informatie tot gevolg zou hebben dat belangrijke
bewijselementen verloren gaan en voor de bescherming van de rechten
van de verdachte om te verhinderen dat het vrijgeven van informatie
kan leiden tot een publieke veroordeling, waardoor het recht op
vermoeden van onschuld en het recht op privacy worden geschonden.
Het opsporingsonderzoek is “het geheel van daden om misdrijven te
onderzoeken, de daders en bewijzen ervan op te sporen en de elementen
te vergaren die nuttig zijn om de strafvordering uit te oefenen” en vindt
plaats onder de leiding en het gezag van het openbaar ministerie. Uit de
parlementaire voorbereiding blijkt dat het geheim van het
vooronderzoek niet absoluut is en gemilderd dient te worden ten aanzien
van de pers om het recht op vrije meningsuiting voorzien in artikel 10
EVRM te waarborgen.

T.a.v. de verdachte heeft het principe van het geheim karakter van het
vooronderzoek tot gevolg dat hij in principe niet wordt betrokken bij de
                                                                          5

onderzoeksverrichtingen, behalve bij de verrichtingen die hemzelf
betreffen en dat hem het resultaat van deze verrichtingen niet wordt
meegedeeld. In deze fase heeft de verdachte noch zijn advocaat inzage in
het strafdossier.

De Commissie is van mening dat artikel 6, § 2, 2° van de wet van 11 april
1994 in combinatie met artikel 28quinquies, § 1 van het Wetboek van
Strafvordering niet dienstig kunnen worden ingeroepen om inzage te
weigeren. Artikel 28quinquies, § 1 van het Wetboek van Strafvordering
bepaalt dat het opsporingsonderzoek in principe geheim is en dat
eenieder die beroepshalve zijn medewerking dient te verlenen aan het
opsporingsonderzoek, gebonden is door het geheim van het onderzoek.
Die bepaling is echter niet van toepassing op de ambtenaren van de
Bijzondere Belastinginspectie, vermits zij op grond van artikel 463, eerste
lid WIB 92 slechts als getuige mogen worden gehoord. Het is
belastingambtenaren dan ook verboden om actief aan het
opsporingsonderzoek of het gerechtelijk onderzoek mee te werken, en zij
mogen niet als deskundige optreden of aan huiszoekingen,
plaatsopnemingen of verhoren deelnemen (Hof van Cassatie, 17
december 2008, AR P.2008.0878.F, te raadplegen via www.cass.be). Het
gegeven dat de informatie waartoe toegang wordt gevraagd ook het
voorwerp uitmaakt van een opsporingsonderzoek, belet niet dat het om
een bestuursdocument in de zin van de wet van 11 april 1994 blijft gaan.
In artikel 1, tweede lid, 2°, van de wet wordt ‘bestuursdocument’ immers
omschreven als “alle informatie, in welke vorm ook, waarover een
administratieve overheid beschikt”. Het opsporingsonderzoek en het
gerechtelijk onderzoek staan trouwens los van het fiscaal onderzoek.

De Commissie sluit echter niet uit dat andere uitzonderingsgronden de
openbaarmaking van informatie geheel of ten dele verhinderen.

In de eerste plaats wenst ze te wijzen op artikel 6, § 1, 5° van de wet van
11 april 1994 op grond waarvan een federale of niet-federale
administratieve overheid de vraag om inzage, uitleg of mededeling in
afschrift van een bestuursdocument afwijst, wanneer zij heeft vastgesteld
dat het belang van de openbaarheid niet opweegt tegen de bescherming
van de opsporing of vervolging van strafbare feiten. Deze
uitzonderingsgrond moet worden ingeroepen als zou blijken dat de
openbaarmaking de opsporing of vervolging van strafbare feiten zou
kunnen bemoeilijken of die zelfs onmogelijk zou kunnen maken. Of dit
                                                                        6

het geval is, moet de BBI in concreto aantonen en dit moet het voorwerp
uitmaken van een belangenafweging tussen enerzijds het algemeen
belang dat met de openbaarmaking is gediend en het beschermde belang.

Vervolgens wenst de Commissie te wijzen op artikel 6, § 1, 6° van de wet
van 11 april 1994 op grond waarvan een federale of niet-federale
administratieve overheid de vraag om inzage, uitleg of mededeling in
afschrift van een bestuursdocument afwijst, wanneer zij heeft vastgesteld
dat het belang van de openbaarheid niet opweegt tegen de bescherming
van een federaal economisch of financieel belang, de munt of het
openbaar krediet. Uit de adviespraktijk van de Commissie en de
rechtspraak van de Raad van State blijkt dat het fiscaal belang moet
worden geacht deel uit te maken van het federaal economisch of
financieel belang. Voor zover de openbaarmaking dan ook schade
toebrengt aan dit belang en het belang van de openbaarmaking niet
zwaarder doorweegt, kan de BBI mits een concrete en pertinente
motivering de openbaarmaking van die informatie weigeren.
Ook is het mogelijk dat in het gevraagde document informatie over
derden is opgenomen. In dat geval moet de toegang tot die informatie
worden geweigerd op grond van artikel 6, § 2, 1° en op grond van artikel
6, § 2, 2°. In het eerste geval mag een federale of niet-federale
administratieve overheid geen toegang geven tot informatie over derden
wanneer de openbaarmaking van het bestuursdocument afbreuk doet aan
de persoonlijke levenssfeer van deze derden. In het tweede geval moet de
openbaarmaking van informatie over derden worden geweigerd, omwille
van de door artikel 337 WIB 92 ingestelde geheimhoudingsplicht. Deze
uitzonderingsgronden kunnen echter niet worden ingeroepen ten
aanzien van de aanvragers voor zover het gaat om informatie die op hun
cliënt betrekking heeft.

De Commissie wenst te benadrukken dat op grond van artikel 6, § 4 van
de wet van 11 april 1994 alle informatie in een bestuursdocument die
niet onder een uitzonderingsgrond valt, openbaar moet worden gemaakt.
                                                                      7


Tenslotte wenst de Commissie er de aanvragers op te wijzen dat het
beroep op de wet van 11 april 1994 betreffende de openbaarheid van
bestuur geen invloed uitoefent op de termijnen en gevolgen die in het
WIB 92 zijn vastgesteld met betrekking tot een vraag om inlichtingen en
op grond waarvan de aanvrager ertoe gehouden is om binnen één maand
na de datum van verzending te antwoorden (cf. art. 316 WIB 92).


Brussel, 21 maart 2011.




   F. SCHRAM                                             J. BAERT
   secretaris                                            voorzitter